Tribunal Supremo- Sala 1ª - Sentencia de 30 de mayo de 2000.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia siete de Granada tramitó el juicio declarativo de menor cuantía núm. 820/1993, que promovió la demanda presentada por D. Juan y D. Pedro en la que, tras exponer hechos y fundamentos de derecho, vinieron a suplicar:
"En su día dictar sentencia por la que estimando la demanda, se declaren nulos los acuerdos impugnados, y a que se han hecho referencia en el curso de este escrito, adoptados por la Junta General Extraordinaria de "G.T., S.A." celebrada el 23 de septiembre de 1.993, tanto por no haber dado la debida información antes de la Junta, como en la Junta misma, y acordar la reducción y ampliación simultánea de capital social, sin confeccionar un balance debidamente verificado que contenga el valor real del activo de la Sociedad, y cuanto es consecuencia de dichas declaraciones, tanto en orden a la sustitución y canje de títulos, como a la Delegación de Facultades para realizar lo necesario a tales fines, condenando a la demandada a estar y pasar por dichas declaraciones y que, en ejecución de Sentencia, tras la declaración de nulidad de los acuerdos y de los asientos que hubieren causado, se mande cancelarlos, si se hubieren inscrito en el Registro Mercantil, y con expresa imposición de costas a "Gimnasio T., S.A." por ser de justicia".
SEGUNDO.- La demandada entidad "G. T., S.A.", se personó en el pleito y contestó a la demanda, a la que se opuso con las razones fácticas y jurídicas que fueron alegadas, para terminar suplicando:
"Que en su día previa la tramitación legal procedente, dicte sentencia por la cual, desestime la demanda en todos sus pedimentos y absuelva a mi representada de las acciones en la misma ejercitadas, con expresa imposición de costas a los demandantes".
TERCERO.- Unidas las pruebas practicadas y que fueron admitidas, el Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. siete de Granada dictó sentencia el 1 de Septiembre de 1.994, cuyo Fallo literalmente dice:
"En atención a lo expuesto, el Iltmo. Sr. Magistrado Juez, por la autoridad que le confiere la Constitución de la nación española, HA DECIDIDO. DESESTIMAR LA DEMANDA, interpuesta por la representación de D. Juan y D. Pedro contra "Gimnasio T., S.A.", absolviendo a la demandada de las pretensiones contra ella deducidas e imponiendo a los actores las costas del proceso".
CUARTO.- La referida sentencia fue recurrida por los actores del pleito que promovieron apelación para ante la Audiencia Provincial de Granada, habiendo tramitado su Sección cuarta el rollo de alzada núm. 774/1994, pronunciando sentencia con fecha 5 de mayo de 1.995, la que en su parte dispositiva declara:
"Esta Sala ha decidido confirmar íntegramente la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 7 de esta ciudad, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante".
QUINTO.- El Procurador de los Tribunales D. José Granados Weil, en nombre y representación de D. Juan y de D. Pedro, formalizó recurso de casación ante esta Sala contra la sentencia del grado de apelación, en base a los siguientes motivos:
Uno: Por la vía del núm. 3º del art. 1692 de la L.E.Civil, quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, al no haberse aplicado el art. 362 de dicha Ley.
Dos: Error de hecho en la apreciación de la prueba (inaplicación del art. 1225 del C.Civil.
Tres: Infracción del art. 112-1 de la vigente Ley de Sociedades Anónimas, en relación a los arts. 108 y 109 de la Ley de Sociedades Anónimas de 17 de Julio de 1.951 y doctrina jurisprudencial.
Cuatro: Infracción de los arts. 115-1 y 168-2 de la Ley de Sociedades Anónimas.
Los motivos dos, tres y cuatro se amparan en el núm. cuarto del art. procesal 1692.
SEXTO.- La parte recurrida presentó escrito de impugnación del recurso.
SEPTIMO.- La votación y fallo del presente recurso de casación tuvo lugar el pasado día veintitrés de Mayo de dos mil.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. ALFONSO VILLAGOMEZ RODIL.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Se denuncia quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, al amparo del núm. 3º del art. 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por inaplicación del art. 362 de la misma, toda vez que el Tribunal de Instancia no lo tuvo en cuanta en relación a la debida constancia en el Libro de Actas del efectivo nombramiento de administrador de la sociedad demandada "G. T., S.A.", que se dice alterado y constitutivo de delito, lo que basa en la aportación de simple fotocopia que figura incorporada al acta notarial de 22 de Septiembre de 1.993.
Tanto el Juzgado como la Audiencia no hicieron uso del referido artículo, que sólo procede aplicar cuando hubiese que fundar exclusivamente la sentencia en la existencia de un posible delito, es decir que éste resulte coincidente e incida con intensidad en el hecho civil, en cuyo caso se ha de oír al Ministerio Fiscal y dictar auto de suspensión, debidamente motivado.
Nada de esto ha ocurrido en las actuaciones y los recurrentes ninguna pretensión expresa al respecto dirigieron tanto al Juzgado como a la Audiencia Provincial en tal sentido, por lo que no les afecta situación de indefensión civil, al no haber cumplido con las exigencias del art. 1693 de la Ley Procesal Civil, ya que tampoco han practicado prueba pericial caligráfica, que podría amparar su alegato de haber mediado falsificación del acta de la Junta General de 27 de Marzo de 1.991 y permitir, en tal caso, y a la vista de su resultado, a esta Sala de Casación Civil aplicar el referido precepto procesal 362.
En consecuencia el motivo se rechaza, pro ausencia del necesario interés casacional y sin perjuicio de que los recurrentes son libres para ejercitar las acciones penales que tengan por conveniente, las que también pudieron plantear durante el largo periodo de duración del pleito.
SEGUNDO.- En el segundo motivo se alega error de hecho en la apreciación y valoración de la prueba documental.
La desestimación de la impugnación es inevitable, toda vez que por la reforma operada en la Ley de Enjuiciamiento Civil por Ley 10/1992, de 30 de Abril, ha quedado fuera de la revisión casacional la resultancia fáctica integrada en la sentencia que se combate, con el fin de que este extraordinario recurso recuperase su propia identidad, que no es otra que la del control y la procura de la aplicación correcta al Ordenamiento jurídico, respetando los hechos que acceden firmes, conforme reiterada y conocida doctrina jurisprudencial (Ss. 24 Enero 1995, 19 Noviembre 1997, entre otras y 37/95 del T. Constitucional).
TERCERO.- Se aduce en el motivo tres infracción del art. 112-1 de la vigente Ley de Sociedades Anónimas, en relación al 108 y 109 de la Ley de 17 de Julio de 1.951 y doctrina jurisprudencial, en cuanto al derecho de información social.
El referido art. 112-1, desarrolla el 48-1-b), para incluir el derecho de información que asiste a los socios a fin de que puedan tener noticia cumplida de los asuntos comprendidos en el orden del día de las Juntas convocadas, con la sola limitación de que lo solicitado no perjudique los intereses de la sociedad. Viene a operar de dos modos:
a) Con anterioridad a la reunión, mediante petición escrita y b) En la misma Junta, pidiendo verbalmente las informaciones y aclaraciones pertinentes.
Conforme al art. 212-2 el derecho de información también comprende las cuentas anuales, al autorizar a los accionistas a obtener de la sociedad y de forma inmediata y gratuita, los documentos que han de ser sometidos a aprobación de la Junta y el informe de los auditores.
La impugnación del motivo se centra en que las preguntas formuladas por los recurrentes en la Junta extraordinaria de 23 de Septiembre de 1.993, sobre si las cuentas sociales resultaban correctas, al entender que la contabilidad presentada no reflejaba la imagen fiel de la sociedad, no obtuvieron respuestas adecuadas y satisfactorias, por lo que el derecho a ser informados resultó así no atendido.
El alegato deja de lado el hecho establecido como probado de que los que recurren no solicitaron ni con anterioridad a la celebración de la Junta, ni en el transcurso de la misma información alguna, limitándose sólo a oponerse, por lo tanto no se trata de información denegada, sino de información no suministrada porque no se recabó, con lo que el derecho dejó de ejercitarse y no cabe buscar amparo en que fueran otros socios los que formularon preguntas y solicitaron informaciones, cuando éstos no impugnaron los acuerdos adoptados, permaneciendo al margen del pleito.
Si el derecho a la información no se hace valer debidamente, mal puede haberse infringido las normas en las que se apoya el recurso, cuando no concurre el presupuesto establecido al respecto (Sentencias de 6 Mayo 1.988 y 17 Mayo 1.995), sobre todo al no haberse demostrado que hubiera concurrido algún impedimento para el ejercicio libre de tal derecho, pues como dice la sentencia de 2 de Noviembre de 1.993, si no se peticiona no se genera correspondiente derecho a obtener respuesta informativa.
CUARTO.- En este último motivo se hace denuncia de haberse infringido los arts. 115-1 y 168-2 de la vigente Ley de Sociedades Anónimas y Resolución de la Dirección General de Registros y Notariado de 23 de Noviembre de 1.992, respecto a la cual ha de decirse inmediatamente que no se integran el Ordenamiento Jurídico y no cabe alegar las posibles desviaciones interpretativas que conforma su contenido para fundamentar recurso de casación alguno.
Se combate la sentencia objeto del recurso en cuanto a que el balance que operó en la reducción del capital social y simultánea ampliación, que acordó la Junta impugnada, tuvo que haber sido verificada y acomodarse a la verdad real y no a la contable, por lo que debió de haberse integrado con las plusvalías acumuladas (valor en venta de los bienes inmuebles).
No se ha cometido violación del art. 168-2, ya que el balance que se impugna había sido verificado previamente por los auditores de cuentas conforme exige el precepto y fue objeto de aprobación por la Junta, no habiéndose ocultado en ningún momento, pues estuvo a disposición de los accionistas con anterioridad a la celebración de la Junta.
La valoración que contiene el balance del activo inmovilizado de la sociedad, se ajusta a lo previsto en el art. 195-1º de la Ley de Sociedades Anónimas que lo refiere expresamente al precio de adquisición, en relación al 175 y 176, así como al 38-1-f) y 39 del Código de Comercio, en tanto que el activo circulante se valorara por el costo de producción (art. 196) o por el precio de adquisición, rigiendo el principio de prudencia valorativa que contiene el art. 38 citado, inspirado en su nueva redacción, en la Cuarta Directiva del Consejo de 25 de Julio de 1.978 (S. de 1 de Julio 1.996).
El alegato de que en el balance existen partidas incorrectamente contabilizadas, representa aportar error de hecho en la apreciación probatoria del Tribunal de Instancia, que ya ha quedado rechazado.
El motivo se desestima.
QUINTO.- Al no prosperar el recurso, sus costas se han de imponer al litigante de referencia que lo planteó, por mandato del art. 1715 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con pérdida del depósito constituido.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

F A L L O

Que debemos de declarar y así lo declaramos no haber lugar al recurso de casación que formalizaron D. Juan y D. Pedro, contra la sentencia pronunciada por la Audiencia Provincial de Granada -Sección cuarta-, en fecha cinco de Mayo de 1.995, en el proceso al que el recurso se refiere.
Se imponen a dichos recurrentes las costas de casación y se decreta la pérdida del depósito constituido, al que se le dará el destino que legalmente le corresponde.
Expídase certificación de la presente resolución para su remisión a la expresada Audiencia, con devolución de autos y rollo, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCION LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Alfonso Villagómez Rodil.- Luis Martínez-Calcerrada Gómez.- José de Asís Garrote.- Firmado y rubricado.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Alfonso Villagómez Rodil, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

Tribunal Supremo- Sala 1ª - Sentencia de 29 de mayo de 2000.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El Procurador D. Antonio de la Serna Adrada, en nombre y representación de D. Fernando, promovió demanda de juicio declarativo de menor cuantía sobre nulidad de acuerdos de junta general ordinaria de accionistas, turnada al Juzgado de Primera Instancia número 14 de Madrid, contra "O., S.A.", en la que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, suplicó al Juzgado: "Que se dicte sentencia declarando nulos de pleno derecho los acuerdos tomados en los puntos 1º y 2º del orden del día de las juntas generales ordinarias de accionistas celebradas el 3 y el 17 de marzo de 1993, por las razones que se han destacado en los Fundamentos de Derecho III y IV (punto primero) y III y V (punto segundo), que en éste momento se dan por íntegramente reproducidos, en evitación de inútiles repeticiones, condenando igualmente a "O., S.A.", a estar y pasar por tales declaraciones y condenando a la sociedad al pago de las costas procesales causadas".
Admitida a trámite la demanda y emplazada la demandada, el Procurador D. Eduardo Jesús Sánchez Alvarez, en su representación, en su contestación a la misma, suplicó al Juzgado: "Dicte sentencia por la que:
a) Estimándose todas o algunas de las excepciones aducidas (caducidad de acciones, inacumulabilidad de acciones y/o falta de legitimación activa del demandante), se declare no haber lugar a entrar a conocer del fondo de la demanda.
b) Subsidiariamente y para la remota hipótesis de que se desestimasen todas las excepciones aducidas, y hubiera lugar a entrar a conocer del fondo de la demanda, se desestime ésta en su integridad y se absuelva libremente de ella a "O., S.A.".
c) En cualquier y en todo caso se impongan expresamente las costas del proceso a la parte demandante, por su manifiesta mala fe y temeridad procesal".
El Juzgado de Primera Instancia número 14 de Madrid dictó sentencia, en fecha 20 de enero de 1994, cuya parte dispositiva dice literalmente: "Que, desestimando la demanda deducida por el Procurador de los Tribunales Sr. Gómez de la Serna Adrada en representación de D. Fernando contra "O., S.A.", representado por el Procurador Sr. Sánchez Alvarez, absuelvo a la citada demandada de las pretensiones contra los demandados, ello con expresa imposición de costas a la actora".
SEGUNDO.- Apelada la sentencia de primera instancia por la representación procesal de la parte actora, y, sustanciada la alzada, la Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid dictó sentencia, en fecha 22 de marzo de 1995, cuyo fallo textualmente dice: "Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Fernando contra la sentencia dictada en estas actuaciones por el Juzgado de Primera Instancia número 14 de los de Madrid, en fecha 20 de enero de 1994, debemos confirmar y confirmamos en todas sus partes la citada resolución; con expresa imposición a la apelante de las costas causadas en esta alzada".
TERCERO.- El Procurador D. Antonio Gómez de la Serna Adrada, en nombre y representación de D. Fernando, interpuso, en fecha 28 de junio de 1995, recurso de casación contra la referida sentencia, por los siguientes motivos, al amparo del art. 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil:
1º) Por interpretación errónea del art. 112.1 en relación con el 171 párrafos 1 y 2 del Real Decreto Legislativo 1564/89, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas.
2º) Por inaplicación del art. 112.2 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas en relación con el 34.3 del Código de Comercio.
3º) Por inaplicación del art. 202.2 en relación con el 112.1 del Real Decreto Legislativo 1564/89, de 22 de diciembre.
4º) Por interpretación errónea del art. 112.1 en relación con el 205.2 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, suplicando a la Sala: "Dicte sentencia casando y anulando la recurrida, y pronuncie otra más ajustada a derecho, en los términos que esta parte tiene interesado".
CUARTO.- Admitido el recurso y evacuado el trámite de instrucción el Procurador D. Eduardo Jesús Sánchez Alvarez, en nombre y representación de la entidad mercantil "O., S.A.", lo impugnó mediante escrito, de fecha 18 de julio de 1996, suplicando a la Sala: "Que en su día se dicte sentencia declarando no haber lugar al recurso, y confirmando en su integridad la recurrida de 22 de marzo de 1995, de la Sección 13 civil de la Audiencia Provincial de Madrid, y con expresa condena en costas a la parte recurrente, a tenor del art. 1715.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil".
QUINTO.- No habiendo solicitado las partes celebración de vista, la Sala acordó resolver el presente recurso previa votación y fallo, señalando para llevarla a efecto el día 11 de mayo del año 2.000, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. ROMAN GARCIA VARELA.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Según la dogmática jurídica, es posible distinguir los siguientes supuestos respecto a la cuantía de los pleitos:
1º) Inestimable, por tratarse de un litigio de ontología o naturaleza no económica.
2º) Indeterminada, que aunque tiene la citada naturaleza, no es valuable su "quantum" por las reglas del art. 489 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
3º) No determinada, donde cabía su traducción pecuniaria merced a los auxilios del reseñado precepto o de la indicación de su valor por el actor, que éste no ha hecho.
Esta Sala, en sentencia de 26 de febrero de 1993, ha recogido la clasificación expuesta, y, en la de 21 de julio de 1994, diferencia los conceptos de "valor inestimado" y "valor inestimable", y, para los casos del primero, llama a las reglas del art. 489.
SEGUNDO.- La configuración "cuantía inestimable o indeterminada" implícita en la demanda y aceptada expresa o tácitamente por el demandado, no vincula al Tribunal, pues, si es susceptible de fijación, éste debe actuar de oficio a fin de concretar la misma y evitar que la posibilidad casacional se consolide según la voluntad de los litigantes, ya que la utilización dispar de la inconcreción o concreción de la cuantía del pleito, según le beneficie o no una u otra categoría, no ha de quedar al arbitrio de la recurrente; así, el art. 1694, párrafo segundo, de la Ley Rituaria, dispone que, una vez presentado el escrito preparatorio, si se recurriera sentencia recaída en proceso donde no se hubiera determinado la cuantía, la Audiencia, oídas las partes y, en su caso, con las peritaciones y avalúos necesarios a cargo de éstas, procederá a señalarla de modo indicativo.
Ahora bien, si en la demanda se fija la cuantía como inestimable y el demandado no muestra oposición, cuando las sentencias de primera instancia y de apelación sean disconformes solo cabrá el recurso de casación si ciertamente la cuantía es inestimable, o si, previa su determinación, excede de seis millones de pesetas; pero si, con las iniciales premisas relatadas, aquellas resoluciones son conformes, no cabe tal recurso, habida cuenta de que, para dicha hipótesis, esta Sala ha sentado la preferencia de la regla del art. 1687.1, b) de la Ley Procesal Civil sobre la del párrafo segundo del mencionado art. 1694, relativo al incidente de determinación de cuantía, entre otros, en los autos de 4 y 18 de marzo de 1993, 29 de abril de 1993 y 30 de mayo de 1995.
En su consecuencia, corresponde declarar la concurrencia aquí del supuesto precisado en el referido art. 1687.1 b), que exceptúa de la susceptibilidad del recurso de casación a los asuntos de cuantía inestimable en que las sentencias de apelación y de primera instancia sean conformes de toda conformidad.
Conviene recordar que esta Sala tiene declarado, en auto de 4 de marzo de 1993, que aunque la anterior interpretación suponga una indudable restricción del acceso a la casación, ello no implica merma alguna del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, que no se vulnera, según ha declarado el Tribunal Constitucional, por la sumisión de los recursos legalmente previstos a requisitos o condicionamientos predeterminados por normas cuya interpretación, al ser de legalidad ordinaria, corresponde a los Tribunales de justicia y, muy singularmente, en virtud de la función complementaria del sistema de fuentes que el art. 1.6 del Código Civil reconoce a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, a esta Sala en el recurso de casación civil, cuyo carácter especialmente restrictivo y exigente fue afirmado por el propio Tribunal Constitucional en su sentencia número 6/1989; como también que el referido auto alude al párrafo segundo del apartado 3 de la Exposición de Motivos de la Ley 10/1992, de 10 de abril, de Medidas Urgentes de Reforma Procesal, que habla que "adecuar el recurso de casación a las tendencias actuales, que consideran que sirve mejor a su función si se refuerza su carácter de protector de la norma, alejándolo de cualquier semejanza con una tercera instancia", y, en este sentido, argumenta que no debe olvidarse, de un lado, que en tales supuestos de plena conformidad el caso ha sido decidido y examinado de una forma igual por cuatro Jueces, el de primera instancia y los tres de la apelación, o cuando menos por tres si alguno de estos últimos hubiera formulado voto particular, y, de otro, que la restricción de que se trata responde a una tendencia de los ordenamientos jurídicos europeos en la que el español parece querer integrarse decididamente.
Por demás, ha de tenerse en cuenta que la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, de 23 de marzo de 1995, en su Disposición Adicional segunda,12, incorporó al apartado primero del art. 119 de la Ley de Sociedades Anónimas, el párrafo que dice: "Contra las sentencias que dicen las Audiencias Provinciales procederá, en todo caso, el recurso de casación", y habiendo entrado en vigor dicha Ley el día 1 de junio de 1995 (Disposición Final primera) el presente recurso fue preparado con anterioridad, concretamente el día 8 de mayo de 1995.
TERCERO.- La desestimación del recurso lleva consigo las preceptivas secuelas determinadas en el art. 1715.3 de la Ley Rituaria respecto a las costas y a la pérdida del depósito constituido.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

F A L L O

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por D. Fernando contra la sentencia dictada por la Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid en fecha de ocho de julio de mil novecientos noventa y tres. Condenamos a la parte recurrente al pago de las costas y a la pérdida del depósito constituido. Comuníquese esta sentencia a la referida Audiencia con devolución de los autos y rollo en su día remitidos.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCION LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Román García Varela.- Luis Martínez-Calcerrada y Gómez.- Jesús Corbal Fernández. Firmado y rubricado.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Román García Varela, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

Tribunal Supremo- Sala 1ª - Sentencia de 24 de mayo de 2000.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.-
1.- La Procuradora Dª Rosario Carbonell Talaverón, en nombre y representación de Dª Trinidad, interpuso demanda de juicio de menor cuantía ante el Juzgado de Primera Instancia Número Quince de Sevilla, siendo partes demandadas, su esposo D. Enrique, contra D. José Luis, D. Miguel Angel, D. Javier Enrique y contra la entidad "Inmobiliaria G., S.A." alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que se declare:
A) La nulidad de la donación efectuada por el esposo de mi mandante D. ENRIQUE, en favor de Dª Rocío, respecto del piso sito actualmente en la Avda. C núm. ... de Sevilla.
B) Asimismo la nulidad de la transmisión del dominio sobre la referida vivienda operada por la entidad "Inmobiliaria G., S.A." en favor de Dª Rocío.
C) Que la vivienda antes referida, al haber sido adquirida obrante la Sociedad legal de Gananciales entre quien me apodera y el demandado D. Enrique, y además con bienes de naturaleza ganancial, forma parte de la misma a todos los efectos.
D) Respecto a la actual situación registral del piso objeto de estas actuaciones, y que actualmente figura inscrito a favor de Dª Rocío, instar su inscripción en favor de la sociedad de gananciales integrada por mi mandante y su esposo D. Enrique, a cuyo efecto se librará el oportuno mandamiento al Registro de la Propiedad. Condenando a todos los demandados a estar y pasar por las referidas declaraciones, con cuantas consecuencias legales de las mismas deriven. Por otrosí, solicitaba la anotación preventiva en el Registro de la Propiedad, según el art. 139 del Reglamento Hipotecario".
2.- El Procurador D. Juan Pedro Díaz Valor en representación de D. Enrique, presentó escrito de fecha 5 de Enero de 1992 allanándose a la demanda.
3.- El Procurador D. Joaquín Ladrón de Guevara Izquierdo en representación de D. José Luis, D. Javier Enrique y D. Miguel Angel, contestó a la demanda oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia "por la que desestime la demanda interpuesta contra mis poderdantes absolviéndolos de la misma, con expresa imposición de costas a la parte demandante".
4.- El Procurador D. Miguel Onorato Gordillo en nombre y representación de la entidad "Inmobiliaria G., S.A.", contestó a la demanda oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que constan en autos y terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia "declarando no haber lugar a las peticiones actoras de supuestas nulidades insertas bajo los apartados A) y B) del suplico de la demanda; así como las atribuciones de gananciales que se exponen en el apartado C), en suma, absolviendo a mi parte de todas las pretensiones afectantes a la Entidad que represento, con apreciación de la caducidad de esas nulidades aducidas, en el supuesto de que fueran aquellas estimadas, con cuanto además proceda con arreglo a Ley y Justicia que corresponda y expresa imposición de costas a la parte actora.
5.- Recibido el pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente. Unidas las pruebas a los autos las partes evacuaron el trámite de resumen de prueba en sus respectivos escritos. El Magistrado-Juez de Primera Instancia número Quince de Sevilla dictó sentencia con fecha veinte de Mayo de mil novecientos noventa y cuatro, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que, debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Dª Trinidad, contra D. Enrique, D. José Luis, D. Miguel Angel, D. Javier Enrique e "Inmobiliaria G., S.A.", a Dª María del Rocío, sobre el piso sito en Avda. C, núm. ..., de Sevilla, que debo desestimar que dicha finca forma parte de la sociedad ganancial entre D. Enrique y Dª Trinidad, junto con los demás pedimentos inherentes. No se hace expresa imposición de costas procesales".
2º) Por inaplicación del art. 112.2 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas en relación con el 34.3 del Código de Comercio.
3º) Por inaplicación del art. 202.2 en relación con el 112.1 del Real Decreto Legislativo 1564/89, de 22 de diciembre.
4º) Por interpretación errónea del art. 112.1 en relación con el 205.2 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, suplicando a la Sala: "Dicte sentencia casando y anulando la recurrida, y pronuncie otra más ajustada a derecho, en los términos que esta parte tiene interesado".
SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la representación de Dª Trinidad Lara Carrión, la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Segunda, dictó sentencia con fecha trece de marzo de mil novecientos noventa y cinco, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: Que estimando el recurso de apelación interpuesto por Dª Trinidad revocamos la sentencia de instancia y estimando la demanda interpuesta por ella contra D. Enrique, D. José Luis, D. Miguel Angel, D. Javier Enrique e "Inmobiliaria G., S.A." revocamos la sentencia de instancia y declaramos:
Primero: La nulidad de la donación efectuada por D. Enrique a Dª Rocío respecto del piso sito en la Avda. Ciudad Jardín núm. 85-6º-B de Sevilla.
Segundo: La nulidad de la transmisión del dominio sobre la referida vivienda operada por "Inmobiliaria G., S.A." en favor de Dª Rocío.
Tercero: Que la referida vivienda forma parte de la sociedad de gananciales formada por D. Enrique y Dª Trinidad.
Cuarto: Procede librar mandamiento al Registro de la Propiedad a fin de instar la inscripción en favor de la sociedad legal de gananciales.
Condenamos a los demandados a las costas de la primera instancia y no hacemos pronunciamiento expreso sobre las de la alzada".
TERCERO.- 1.- El Procurador D. Luciano Rosch Nadal, en nombre y representación de D. José Luis, D. Miguel Angel, D. Javier Enrique, interpuso recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha 13 de marzo de 1995, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Sevilla, con apoyo en los siguientes motivos, MOTIVOS DEL RECURSO.
Primero.- Infracción de las normas del ordenamiento jurídico, en concreto de los arts. 1.347 y concordantes del Código Civil por aplicación indebida, y de los arts. 3 y 7 de dicho cuerpo legal por inaplicación indebida, y de los arts. 3 y 7 de dicho cuerpo legal por inaplicación, así como infracción por inaplicación de la jurisprudencia que los interpreta y que se cita, motivo que se interpone al amparo del ordinal 4º del art. 1.692 de la L.E.C.
Segundo.- Infracción de las normas del ordenamiento jurídico, en concreto de los arts. 1.347 y concordantes del Código Civil por inaplicación, y 1.275 de dicho cuerpo legal por aplicación indebida, e infracción de la jurisprudencia que se cita, motivo que se interpone al amparo del ordinal 4º del art. 1.692 de la L.E.C.
2.- Admitido el recurso, el Procurador D. Jacinto Gómez Simón en representación de Dª Trinidad, presentó escrito de impugnación al recurso de casación, alegando los motivos que estimó pertinentes y terminaba con el suplico de que en su día la Sala dictó sentencia desestimando el recurso formulado y confirmando íntegramente la sentencia recurrida, con expresa imposición de las costas al recurrente.
3.- No habiendo solicitado las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 5 de mayo de 2000, en que ha tenido lugar.

Ha sido Poniente el Magistrado Excmo. Sr. D. JESUS CORBAL FERNANDEZ.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Con carácter previo procede sentar los antecedentes fácticos que se van a exponer, en cuya relación se mantiene incólume la apreciación de la resolución recurrida, con la única incorporación de aquellos datos que respondan a la necesidad de subsanar omisiones o equivocaciones de índole material ("lapsus calami") o complementar aspectos no sustanciales ("integración del factum"), sin afectar en ningún caso al ámbito de la "questio facti" tal y como se fijó por el órgano jurisdiccional de la instancia. La demanda que dio lugar al pleito (juicio de menor cuantía núm. 927 de 1992 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 15 de Sevilla) se entabló por Dª Trinidad contra D. Enrique; D. José Luis, D. Miguel Angel, y D. Javier Enrique; e "Inmobiliaria G., S.A.", posteriormente (por absorción) "Compañía A., S.A." y en la misma se solicitó la nulidad de la donación efectuada por D. Enrique en favor de Dª Rocío, respecto del piso sito en Sevilla, en la Avenida denominada actualmente C, núm. ..., así como la nulidad de la transmisión del dominio sobre la referida vivienda operada por la entidad "Inmobiliaria G., S.A." en favor de Dª María del Rocío. También se pide que se declare que la vivienda referida forma parte de la sociedad de gananciales existente entre la actora y el demandado D. Enrique, al haber sido adquirida durante la vigencia de dicho régimen matrimonial, y que se proceda a acordar la rectificación registral correspondiente. Por el Juzgado se dictó Sentencia el 20 de mayo de 1994 en la que se rechaza la demanda, desestimando que la finca litigiosa forme parte de la sociedad de gananciales de D. Enrique y Dª Trinidad, así como los demás pedimentos inherentes. Formulado recurso de apelación por la actora Dª Trinidad, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de la Capital citada dictó (en el Rollo 2642/94) Sentencia el 13 de marzo de 1995 en la que estima el recurso, revoca la Sentencia del Juzgado, y acoge los pedimentos de la demanda. Los hechos que integran la "causa petendi" se remontan al 12 de diciembre de 1968 en que D. Enrique, casado con Dª Trinidad bajo el régimen legal de la sociedad de gananciales, compra a "Inmobiliaria G., S.A." la vivienda litigiosa. El 16 de junio de 1971 el comprador cede sus derechos a la "Compañía mercantil P., S.A.", en garantía de la deuda contraída con esta entidad como consecuencia del aval prestado para la compra, y el 2 de mayo de 1978 se produjo la retrocesión de derechos, al haber satisfecho D. Enrique la suma adeudada. El 4 de mayo D. Enrique remite una comunicación a "Inmobiliaria G., S.A." en la que le notifica haber cedido los derechos sobre el piso a Dª María del Rocío, mayor de edad, de estado viuda, inquilina del piso, a la vez que les informaba que "para los efectos de la escritura, el D.N.I. de dicha Sra. es el 27.919.733"; y, en virtud de ello, el 21 de junio de 1978 se otorgó escritura pública de compraventa entre "Inmobiliaria G., S.A.", como vendedora, y Dª María del Rocío, en concepto de compradora. D. Enrique se había casado el 5 de septiembre de 1948 con Dª Trinidad, de cuyo matrimonio tuvieron tres hijos, aunque a partir de un tiempo no concretado debidamente, a consecuencia del deterioro de las relaciones, los cónyuges dejaron de tener vida íntima, si bien el marido siguió pernoctando en el domicilio matrimonial, manteniendo la apariencia por los hijos y por razones de índole social, y continuó con la gestión de los asuntos de la familia, contribuyendo a su sostenimiento. Dª María del Rocío, estuvo casada con D. José Luis, el cual murió el 27 de agosto de 1973. Los dos matrimonios expresados se conocían, e incluso tuvieron relación de amistad, y fallecido el Sr. F.M., D. Enrique, en tiempo no precisado, pero próximo, y sin abandonar el domicilio conyugal, comenzó a desarrollar una relación íntima y de práctica convivencia con Dª María del Rocío, hasta el fallecimiento de ésta el 10 de junio de 1992, sin que importen a los fines del pleito las restantes vicisitudes ocurridas en relación con el piso controvertido. Para la Sentencia de la Audiencia Provincial D. Enrique adquirió el dominio de la fina y se la donó posteriormente a Dª María del Rocío, infringiendo la prohibición de disponer a título gratuito de los bienes gananciales sin consentimiento del otro cónyuge, sin que importe la existencia de la escritura pública de venta entre "Inmobiliaria G., S.A." y Dª María del Rocío, que tiene mero carácter formal. Contra dicha Sentencia se interpuso por D. José Luis, D. Miguel Angel y D. Javier Enrique recurso de casación, articulado en dos motivos que se examinan a continuación.
SEGUNDO.- En el segundo motivo del recurso, que procede examinar en primer lugar por razones de orden lógico-procesal, se denuncia, al amparo del número cuarto del art. 1692 LEC, infracción de los arts. 629, 630, 633, 1214 y 1277 del Código Civil por inaplicación, y 1275 del mismo Cuerpo Legal por aplicación indebida, y de la jurisprudencia que cita.
El motivo se rechaza.
Por un lado incurre en el defecto casacional de recoger en el enunciado varios preceptos de contenido heterogéneo que impiden dar una respuesta unitaria coherente, aparte de mezclar temas relativos a la prueba con otros de fondo. Los arts. 629, 630 y 633, párrafos segundo y tercero, se refieren a la aceptación de las donaciones; el 633, p. primero, a la forma (necesidad de escritura pública cuando se trata de donaciones de inmuebles); el art. 1214 recoge la regla general en materia de carga de la prueba; y en los arts. 1275 y 1277 se regulan los contratos sin causa, o con causa ilícita, entendiendo por ésta la que se opone a las leyes o a la moral, disponiendo que no producen efecto alguno, aunque se presume la existencia y licitud mientras no se prueba lo contrario. Como es de ver se denuncia infracción de preceptos, o grupos de preceptos, absolutamente desconectados entre si, que, ni siquiera contemplando el contenido del desarrollo del motivo, es posible estructurar en submotivos en orden a una respuesta casacional.
Por otro lado, examinado minuciosamente el contenido del motivo y su finalidad, se advierte que lo que se plantea es fundamentalmente una cuestión de índole probatoria, aunque sin una base legal en que sustentar el discurso, con lo que se adopta una actitud de mera contradicción dialéctica con la Sentencia recurrida, sin soporte probatorio y sustantivo, en orden a tratar de negar que haya habida donación y sí en cambio admitir la posibilidad de ser verdadera la venta entre "Inmobiliaria G., S.A." y Dª María del Rocío. Con independencia de lo que se dirá en el siguiente motivo en relación con la donación, es de señalar: que no cabe contradecir las apreciaciones fácticas, o jurídicas, de la Sentencia que se recurre en casación con meras afirmaciones apodícticas, u opiniones contrarias, sino que es preciso invocar la fundamentación pertinente; ninguno de los preceptos aludidos permite una valoración de la prueba documental, o de la corrección de la interpretación contractual; no cabe barajar hipótesis distintas de las sostenidas por la resolución recurrida, cuando no se contradice la posibilidad de éstas por contrarias a la ley, arbitrarias o ilógicas, y menos todavía si se reconocen como alternativas factibles de la que se predica; y, además de que no cabe tratar de desvirtuar una apreciación conjunta probatoria con argumentos parciales, no resulta contrario al sistema que rige el "onus probandi" declarar que la prueba del pago del precio de una compraventa incumbe a quién lo afirma en el proceso, y ello tanto más si el afirmante es el interesado por sucesión particular o universal (arts. 1257, p. primero, y 659 CC) de la persona a quién se le atribuye tal pago, sin que sea de recibo partir de una supuesta dificultad (dada la condición de hijos y el tiempo transcurrido), para tratar de desplazar sobre la contraparte los efectos desfavorables de la falta de prueba, dado que esta parte niega haberse producido, por lo que una exigencia de tal índole en relación con el hecho negativo le coloca en una situación de absoluta indefensión por tratarse de una prueba prácticamente imposible ("probatio diabólica").
Por todo ello el motivo no debe ser estimado.
TERCERO.- En el motivo primero se denuncia, al amparo del número cuarto del art. 1692 de la LEC, la infracción de los arts. 1347 y concordantes del Código Civil por aplicación indebida, y de los arts. 3 y 7 de dicho Cuerpo Legal por inaplicación.
El motivo debe seguir la misma suerte negativa del anterior.
En primer lugar se incurre en dos defectos de técnica casacional. Por un lado se hace referencia a preceptos "concordantes" del que se cita, lo que no es admisible en casación, por lo que el examen de la denuncia casacional ha de limitarse solamente al identificado de modo concreto (art. 1347 CC). Por otra parte se mencionan dos artículos (el 3 y el 7) que tiene dos apartados cada uno, sin especificar cuales de ellos son los que sirven de base al recurso. Sin embargo, la cita de la doctrina jurisprudencial representada por las Sentencias de 13 de junio de 1986, 17 de junio de 1988 y 23 de diciembre de 1992 parece intuir que se hace referencia al elemento hermeneútico sociológico y a la teoría del abuso del derecho, respectivamente recogidos en el art. 3.1 y 7.2, aunque en el párrafo final del desarrollo del motivo, al considerar la pretensión actora "contraria a la buena fe, amén de situarse en una clara falta de equidad", se viene a hacer referencia también a los otros apartados de los preceptos referidos.
En segundo lugar, el planteamiento de la parte recurrente resulta inconsistente en cuanto al fondo. Para resolver la cuestión planteada ha de partirse ineludiblemente de la base fáctica sentada en la Sentencia de instancia, con arreglo a la que D. Enrique adquirió el dominio del piso litigioso, porque se dieron los presupuestos que determinan tal adquisición, a saber: el título (compraventa) y el modo (tradición material), de conformidad con lo establecido en los arts. 609, párrafo segundo, 1095, inciso segundo, 1445, 1450 y 1462, párrafo primero, del Código Civil. El que se hubiere pagado o no totalmente el precio por D. Enrique no es decisivo, aunque también resulta incólume en esta casación que el precio fue abonado íntegramente por el comprador. Asimismo resulta irrelevante si tal adquisición dominical tuvo lugar antes de la cesión de derechos a la entidad "P., S.A." (que se produjo el 16 de junio de 1971), o con posterioridad, con ocasión de la retrocesión (2 de mayo de 1978), tanto más si tiene en cuenta que aquella cesión fue meramente fiduciaria, al haber sido efectuada no como dación en pago, sino en garantía de la deuda derivada del afianzamiento del pago del precio aplazado.
El razonamiento anterior permite sentar una primera conclusión. Cuando se produce la "cesión de derechos" de D. Enrique en favor de Dª María del Rocío, que se fija cronológicamente en el 4 de mayo de 1978, fecha en la que el primero se dirige a "Inmobiliaria G., S.A." a fin de comunicárselo, para que se otorgue la escritura pública haciendo constar a Dª María del Rocío como compradora, el Sr. Machuca era el único dueño, y por lo tanto "Inmobiliaria G., S.A." no podía transmitir dominio alguno ("nemo dat quod no habet"; "nemo plus iuris ad alium transferre potest quam ipse habere"). "Inmobiliaria G., S.A." se limita a cumplir la instrucción del dueño (salvando el "tractu"), y con tal actuación lo único que hace es dar la apariencia formal de titularidad dominical a Dª María del Rocío. Pero este no es el título legítimo, el cual solo podía provenir de un negocio jurídico idóneo al efecto transmisivo en el que aparezca como "tradens" D. Enrique. La Sentencia de instancia entiende que ese título es la donación efectuada por el dueño a Dª María del Rocío. Es decir, Dª María del Rocío no adquirió de "Inmobiliaria G., S.A." porque esta entidad nada podía transmitir, ni tampoco compró a D. Enrique, sino que éste, a través de la cesión de derechos, lo que le hizo fue una transmisión por acto a título gratuito, causalizado por la liberalidad del bienhechor, es decir, una donación (arts. 609, p. segundo, 618 y 1274 CC).
Ocurre, sin embargo, que nos hallamos ante una donación (verbal) de un inmueble que no se hizo como exige el art. 533, párrafo primero, del Código Civil en escritura pública, y este requisito tiene la consideración de presupuesto de forma esencial, insoslayable, (carácter constitutivo o "ad solemnitatem"), de tal modo que su falta determina la nulidad radical, o mejor incluso, inexistencia, del título, como entiende reiterada doctrina jurisprudencial, de la que son ejemplo las Sentencias de 27 septiembre 1989; 7 mayo y 25 octubre 1993; 27 julio y 10 noviembre 1994; 3 marzo, 24 octubre y 23 diciembre 1995; 5 noviembre 1996 y 19 junio 1999, entre otras, por lo que no despliega virtualidad transmisiva alguna de los bienes a que se refiere. No cabe argumentar con base en la escritura pública de 21 de junio de 1978, porque su otorgante "Inmobiliaria G., S.A." no es representante del Sr. Machuca, y además siempre faltaría la aceptación de la donataria (art. 633, p. segundo; Sentencia 23 diciembre 1995), lo que incluso se reconoce en el motivo segundo del recurso. Por consiguiente no hay título, porque se utilizó para viabilizar la transmisión del dominio una operación jurídica inválida, y, como consecuencia, los recurrentes, a los que es aplicable la dinámica jurídica por aplicación del principio de la relatividad, carecen de base legítima en que fundamentar su pretendido derecho. Esta es la solución correcta del caso, que, si bien no se ajusta totalmente a la argumentación de la resolución recurrida, no produce ningún efecto casacional con trascendencia al fallo, al ser aplicable la doctrina conocida de la "equivalencia de resultados" o del "fallo justificado". Por otra parte es evidente la legitimación "ad causam" de la actora Dª Trinidad, cuyo interés jurídico se encuentra justificado por referirse la "donación" a un bien ganancial por haber sido adquirido por su marido constante matrimonio sujeto al régimen de la sociedad legal de gananciales (arts. 1401, núm. 2, y 1407 del Código Civil vigente en el momento de los hechos, y que se corresponden sustancialmente con las normas de los actuales arts. 1347 y 1361), de acuerdo con reiterada doctrina de esta Sala (ad ex. Ss. 17 abril 1990; 15 julio 1993; 28 junio y 19 octubre 1994; 13 julio 1995; y 14 octubre 1997).
La disposición del bien solamente por el marido, sin la intervención (codisposición) de la esposa, o sin su consentimiento, determina la invalidez del acto de disposición a título gratuito de bien ganancial, sin que importe aquí concretar si la nulidad tiene carácter radical (como ocurre claramente en la actualidad, dado los arts. 1322, p. segundo, y 1378 CC), o relativa (anulabilidad), en la normativa del régimen vigente cuando se efectuó (arts. 65, redacción de Ley 14/1975, de 2 de mayo; 1413, redacción de Ley 24 de abril de 1958; 1415, p. segundo, "a contrario sensu", e incluso 1343 y 1409, en orden a complementar la interpretación normativa), porque el tema, como sucede también con el colateral, para su caso, (de entenderse nulidad relativa), del cómputo de la extinción de la acción, no se suscitó en casación. Por todo ello es evidente la nulidad del título por no cumplirse la exigencia legal en materia de disposición gratuita de bienes gananciales.
El argumento fundamental del motivo se centra en la negación de la consideración de ganancial del piso litigioso, con soporte en la situación del matrimonio de D. Enrique y Dª Trinidad, y aplicación de la doctrina jurisprudencial que menciona, con arreglo a la que la separación de hecho excluye el fundamento legal de la sociedad de gananciales. Se aduce como base fáctica: que ejercita la acción "una persona que lleva separada de hecho de su marido más de treinta años, quién convive sentimentalmente con otra persona, y con el que mantiene unas pésimas relaciones, ceñidas únicamente a lo "comercial""; que "D. Enrique mantenía una separación prolongada y constante en el tiempo (más de treinta años), periodo durante el cual no ha existido comunidad de vida marital entre ambos"; que "se trata de una situación asumida y admitida por ambos"; y que "no puede la actora pretender incorporar a su sociedad de gananciales un bien que ha sido pagado con dinero no generado en la comunidad de vida matrimonial". Y se argumenta que se trata de una conducta abusiva y contraria a la buena fe, amén de situarse en una clara falta de equidad respecto a la madre de los recurrentes con la que D. Enrique convivía extramaritalmente.
Es cierto que según doctrina de esta Sala la libre separación de hecho excluye el fundamento de la sociedad de gananciales, de tal modo que no tienen este carácter los bienes adquiridos individualmente después de la cesación de la convivencia, pero la misma no es aplicable al caso de autos. Con independencia de que no consta claramente en que momento se produjo la interrupción de la convivencia íntima de los esposos D. Enrique y Dª Trinidad, en cualquier caso, no basta con no tener relaciones íntimas con el cónyuge, y mantener unas relaciones extramatrimoniales con otra persona, para aplicar la doctrina expuesta. El marido no dejó el domicilio conyugal (cualesquiera que fueran las razones para no hacerlo), siguió pernoctando en el mismo, continuó llevando la gestión de los asuntos de la familia formada por la mujer e hijos, y contribuyendo con sus ingresos al sostenimiento. Esta situación no tiene encaje en las hipótesis contempladas por la doctrina de esta Sala. La Sentencia de 13 de junio de 1986 se refiere a un supuesto de abandono con ruptura de la convivencia material; la de 26 de noviembre de 1987 a cesación de la vida en común quedando la mujer en una casa de su propiedad y saliendo de ella el marido; en la de 17 de junio de 1988, pasaron a vivir separados; en la de 23 de diciembre de 1992 los cónyuges se separaron, viviendo con independencia, habiendo incluso formado el marido una unión estable extramatrimonial de la que hubo dos hijos; la de 27 de enero de 1998, trata de un caso de ruptura de la convivencia conyugal con consentimiento de la mujer, y al referirse al presupuesto del cese efectivo de la convivencia dice: "siempre que ello obedezca a una separación fáctica (no a una interrupción de la convivencia) seria, prolongada y demostrada o acreditada por los actos subsiguientes de formalización judicial, y siempre que los bienes se hayan adquirido con caudales propios o generados por su trabajo o industria a partir del cese de aquella convivencia"; en la de 14 de marzo de 1998, al poco tiempo de contraer matrimonio, los cónyuges se separaron libremente, yéndose a vivir cada uno a casa de sus padres; en la de 24 de abril de 1999, hubo separación de hecho con total cesación de la vida en común; y en la de 11 de octubre del mismo año, se produjo abandono del domicilio conyugal.
En el caso de autos, como se dijo, no se da la separación de hecho, o cesación de la vida en común, por lo que no es aplicable la doctrina acogida en dichas Sentencias, expresiva de que "la libre separación de hecho excluye el fundamento de la sociedad de gananciales que es la convivencia mantenida hasta el momento de la muerte de uno de los cónyuges, porque entendiéndolo de otro modo se contrariaría la buena fe, incurriendo además en abuso de derecho, que no puede ser acogido por los Tribunales en una interpretación acorde con la realidad social (art. 3.1 del Código Civil)". La doctrina es tanto más inaplicable al caso, si se tiene en cuenta que solo rige para los bienes adquiridos con posterioridad a la ruptura, pero no perdiendo tal carácter los que lo tenían con anterioridad (vgr. Sentencia 2 diciembre 1997).
CUARTO.- La desestimación de los motivos del recurso conlleva la declaración de no haber lugar al recurso de casación, con imposición a la parte recurrente de las costas causadas en el recurso, de conformidad con lo establecido en el art. 1715, apartado tres, de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

F A L L O

Que declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. José Luis, D. Miguel Angel y D. Javier Enrique contra la Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Sevilla el 13 de marzo de 1995, y condenamos a la parte apelante al pago de las costas causadas en el recurso de casación. Publíquese esta resolución con arreglo a derecho, y devuélvanse a la Audiencia los autos originales y rollo de apelación remitidos con testimonio de esta resolución a los efectos procedentes.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCION LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Alfonso Villagómez Rodil.- Román García Varela.- Jesús Corbal Fernández. Rubricados.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Jesús Corbal Fernández, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

Audiencia Provincial de Barcelona , Sec. 14ª , Sentencia de 31 de enero de 2000.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Se aceptan, los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por Dª María José representada por el Procurador Dª Anna Serrat Carmona contra "T., S.A." representada por la Procuradora Dª Marta Durban Piera y desestimando la demanda reconvencional interpuesta por ésta contra aquélla debo condenar y condeno a "T., S.A." a satisfacer a la actora la suma de dos millones de pesetas más intereses legales desde el 2 de Septiembre de 1.996 e incrementados en dos puntos desde sentencia ofrézcase a la demandada la, mercancía consignada en la agencia de transportes y recogida en el documentos núm. 29 de la demanda con apercibimiento de que de no aceptarla se tendrá a la actora Dª María José por libertad de su obligación. Se imponen a "T., S.A." las costas de la demanda principal y de la demanda reconvencional. Se absuelve a Dª María José de los pedimentos de la demanda reconvencional".
SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada y admitido el mismo en ambos efectos, se elevaron los autos a esta superioridad, previo emplazamiento de las -partes-, y comparecidas las mismas se siguieron los trámites legales y tuvo lugar la celebración de la vista pública el día 17 de Enero de 2.000, con el resultado que obra en la precedente diligencia.
TERCERO.- En el presente juicio se han observado y lo las prescripciones legales salvo el plazo para dicta sentencia.
VISTO, siendo Ponente el Ilmo./a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª Pascual Martín Villa.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos de la, resolución recurrida, en cuanto que en ellos se resuelve por el Juzgador "a quo", con gran sindéresis la controversia suscitada en cuanto a la interpretación y ejecución de un determinado contrato. Abundando en lo ya razonado por el Sr. Juez del primer grado, conviene recordar que el contrato que nos ocupa ha surgido del tipo cotractual del derecho norteamericano denominado "franchising" como manifestación de una situación contractual que no tiene su reflejo en nuestro derecho positivo, y, por tanto, debe estimarse enclavado dentro del área de los denominados contratos atípicos. Desde un punto de vista doctrinal ha sido definido como aquel contrato que se celebra entre dos, partes jurídica y económicamente independientes, y en virtud del cual una de ellas (franquiciador) otorga a la otra (franquiciado) el derecho a utilizar bajo determinadas condiciones de control, y por un tiempo y en una zona delimitados, una técnica en la actividad industrial o comercial o de prestación de servicios del franquiciado, contra la entrega, por éste de una Contraprestación económica.- Su plasmación Jurisprudencial surge con la sentencia del TJCE de 28/01/1986 (casa "P."), según la cual los datos que definen su naturaleza jurídica y su diferencia con los contratos, de suministro o distribución de mercancías, son los siguientes:
a) Que el franquiciador debe transmitir su "know-how" o asistencia o metodología de trabajo, aplicando sus métodos comerciales.
b) Que dicho franquiciador queda obligado a diseñar, dirigir y sufragar las compañías publicitarias realizadas para difundir el rótulo y la marca del franquiciador.
En fin, estos contratos son peculiares y característicos de las nuevas formas comerciales surgidas para eludir la, presión monopolista de las grandes multinacionales, cuya tendencia al control de los mercados solamente puede ser frenada mediante conciertos y uniones comerciales de los peque los comerciantes y empresas, agrupados en centrales de compras que realicen, campañas comerciales, homogéneas y continuas (STS 27/09/96).
SEGUNDO.- La franquicia constituye un contrato atípico de carácter mercantil que se rige por la voluntad de las partes plasmada, en el contrato, descansando el mismo en relaciones de buena fe y mutua confianza. Las lagunas que pudieran surgir en el contenido de dichos contratos habrán de colmarse mediante el recurso a las figuras de los contratos típicos afines a dicha relación consensual de carácter atípica. Importa ahora destacar que, entre estas figuras contractuales próximas al contrato de franquicia, aunque se halle el de compraventa, no necesariamente éste ha de resultar de aplicación de todo contrato de franquicia, pues la modalidad de transmisión de los bienes o servicios al franquiciado no tiene porque ajustarse al tipo de la compraventa, pudiendo, como ya se ha dejado expresado, libérrimamente las partes establecer una modalidad de transmisión al franquiciado de los bienes y servicios distinta de la específica de la compraventa, pues este extremo no constituye un elemento esencial -ni siquiera natural- del tipo contractual de la franquicia, quedando este aspecto reservado para lo que libremente dispongan las partes en cada caso.
TERCERO.- Sentado lo anterior, es preciso indagar ahora si en el caso que nos ocupa, el franquiciado recibía los productos textiles de los que le proveía el franquiciador, través de los correspondientes contratos de compraventa, si, por el contrario, tales prendas le eran entregadas en calidad de depósito, para su ulterior venta. De la respuesta que demos a esta cuestión habrá de depender la suerte del presente recurso. A tal efecto, se hace precisó una indagación pormenorizada del contrato de franquicia suscrito por las partes en fecha 6/04/1995. Los escuetos términos de dicho contrato permiten inferir que el género era recibido por la franquiciada en concepto de depósito para su ulterior venta, percibiendo la correspondiente comisión. Ello explica la dicción de la primera de las cláusulas contractuales, conforme a la que la franquiciada hace entrega al, franquiciador de la cantidad de dos millones de pesetas como depósito de garantía del género entregado. Nótese bien, que cosa distinta seria el que esta suma de dos millones de pesetas garantizase el pago del género. Ello no es así, sino que, de distinta manera, lo que se viene a garantizar es el género entregado en depósito al franquiciado, como viene a corroborar el restante contenido del instrumento contractual, en una "interpretación sistemática de sus cláusulas, esto es, interpretando las unas por las otras. Así, hemos de destacar el contenido de la cláusula sexta, mediante la que se establécela forma de pago de las mercancías entregadas, o de la cláusula segunda, mediante la que se previene la confección de un estadillo o inventario semanal de las existencias de género en poder de la franquiciada, debidamente valorado. De lo que no existe ni asomo en el escueto clausulado del contrato es de la utilización por parte de los contratantes de la palabra "precio" de las mercancías, lo que, como es sabido, constituirla un elemento indispensable para la existencia de un contrato de compraventa.
CUARTO.- La afirmación de que las mercancías eran recepcionadas por la franquiciada en concepto de depósito no viene desvirtuada por el contenido de la documentación fiscal y contable aportada por la demandada y reconviniente. Ello es así, por lo que hace a la documentación fiscal, por cuanto que su contenido resulta anfibológico o equívoco, habida cuenta de que no se refiere estrictamente a ventas celebradas, sino también a entregas de bienes por cualquier otro titulo jurídico., Por lo que hace a la documentación contable, en ella, sorprendentemente, no se hace referencia alguna a cualquier modalidad de pago, sino que, por, el contrario, en la casilla referida a la forma de pago, se contiene la palabra reposición". Por último, notar a este respecto que resulta altamente sospechoso que la demandada y reconviniente presente los originales correspondientes a las, facturas, cuando lo propio seria que hubiese aportado, las copias si de compraventas se tratase, por hallarse los originales en poder de la franquiciada. Para finalizar, es preciso observar la escasa duración de la vida del contrato, que no ha llegado a durar ni siquiera cuatro meses, transcurridos los cuales la franquiciada, de una formación comercial inferior a la del franquiciador, con la ayuda de éste procedió a confeccionar el correspondiente inventario para devolverle las mercancías existentes en el local, sin reserva o protesta alguna por su parte. Lo argumentado ha de bastar para desestimar el recurso entablado, imponiéndole al recurrente las costas procesales ocasionadas en la tramitación de la presente alzada.
VISTOS los mencionados preceptos y demás de general, y pertinente aplicación.

F A L L O

Que desestimando como desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Marta Durban Piera en nombre y representación de "T., S.A.", debemos confirmar y confirmamos íntegramente la sentencia dictada, por el Sr. Juez de Primera Instancia núm. 25 de Barcelona en fecha 16 de Febrero de 1999, imponiéndole al recurrente las costas procesales ocasionadas en la tramitación de la presente alzada. Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento. Así lo pronuncian mandan y firman. María Eugenia Alegret Burgués.- Pascual Martín Villa.- María Carmen Vidal Martínez.

Audiencia Provincial de Vizcaya , Sec. 5ª , Sentencia de 23 de septiembre de 1999.

ANTECEDENTES DE HECHO

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.
PRIMERO.- Por el Juzgador de primera instancia se dictó con fecha 21 de febrero de 1.997 sentencia, cuya parte dispositiva dice literalmente: "FALLO: Que estimando la demanda formulada por la Procuradora Sra. Larrasquitu en nombre y representación de la entidad "C., S.A." contra la mercantil "B., S.L.", debo condenar y condeno a la mercantil demandada a abonar al actor la cantidad de 4.144.720 pts., más los intereses de demora, imponiendo a la demandada el pago de las costas procesales causadas en este juicio."
SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de "B., S.L." y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación.
TERCERO.- Seguido este recurso por sus trámites en el acto de la vista por la parte apelante se solicitó la estimación del recurso y la revocación de la sentencia en los términos interesados en su escrito de interposición del recurso.
La parte recurrida interesó la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, con condena en costas a la parte recurrente.
CUARTO.- En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La parte apelante, demandada en la instancia, durante la que permaneció en rebeldía, interesa la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que se declare la inadecuación del procedimiento de Juicio de Cognición para sustanciar la pretensión de autos, que no es otra que su condena al pago del cantidad de 4.144.720 ptas., importe de las rentas que dice la actora-arrendadora le adeudaba antes de abandonar el local, al estimar que el proceso adecuado lo es, dada la excepción del art. 39 LAU de 1994, el Juicio Verbal, o en todo caso el Juicio de Menor Cuantía, en atención a la cuantía del proceso.
SEGUNDO.- Delimitado el objeto de la presente resolución en el fundamento de Derecho precedente, su análisis resulta procedente al margen de que tal excepción no fuera alegada en la instancia dada la rebeldía de la parte apelante, pues ello no es óbice para su apreciación, si concurriera, al ser uno de los supuestos de quebrantamiento de las normas procesales que de causar indefensión, da lugar a su apreciación de oficio Y así la de cuestión que se suscita ante la Sala no es otra que la de determinar cual es el procedimiento adecuado para que un arrendador reclame a su arrendatario las rentas que le adeuda, cuando como en el presente caso, iniciado el proceso en Noviembre de 1996, nadie cuestiona que:
El contrato del que dimana tal reclamación fue concertado en 1994 siendo su objeto un local de negocio, estando, por ello, sometido a la LAU de 1964, con las matizaciones que al respecto supuso el RDL 2/1985 de 30 de Abril.
-Las rentas reclamadas están determinadas, no siendo objeto de discusión su importe.
El contrato fue resuelto por sentencia firme de fecha 29 de Febrero de 1996 dictada en Juicio de desahucio por falta de pago, entregando la arrendataria las llaves, reclamándose en el presente proceso, las rentas adeudadas hasta ese momento.
Con estas premisas es obvio que la reclamación trae causa de un contrato de arrendamiento urbano ( art. 1 y 3 LAU de 1994 y art. 1 LAU de 1964), y que, por tanto, nace de él la acción para reclamar la renta pendiente de abono, cuyo derecho al cobro surge desde el momento en el que el devengo se produce según el contrato, y presupone la existencia del mismo, no cesando tal deber en tanto en cuanto no se ponga el bien a disposición del arrendador, por lo que debemos acudir a la legislación que lo regula para determinar si existe o no una normativa procesal especial, dándose la circunstancia de que el contrato de autos estaba sometido a la LAU de 1964, cuyo art. 151 establecía "Cuando la acción, aunque propia de la relación arrendaticia urbana, no se fundamente en derechos reconocidos en esta Ley, el litigio se sustanciará conforme a lo dispuesto en las leyes procesales comunes", de modo que si como entendía la doctrina científica y la Jurisprudencia (T.S. 1 ª S 22 de Marzo de 1989, 18 de Junio de 1991 y 15 de Marzo de 1997, entre otras), la reclamación del pago de rentas atrasadas no deriva del art. 56 de la LAU ni de ningún otro precepto de la misma, y sí del art. 1555 núm. 1º Cº Civil, es obvio que la acción que nace del derecho común debe ejercitarse por el procedimiento ordinario que por la cuantía le corresponde, en este caso, el Juicio de Menor Cuantía (art. 484 núm. 1 LEC)
Mas la bondad de esta conclusión, debe analizarse teniendo en cuenta que el litigio mediante el que pretende la arrendadora resarcirse del pago de la renta atrasada, se inicia bajo la vigencia de la LAU de 1994, siendo la normativa procesal que ésta recoge la que debe determinar el cauce procesal adecuado para el ejercicio de tal pretensión, pues la misma dejó sin efecto la normativa procesal contenida en la LAU de 1964, tal y como se deduce de su Disposición Adicional Quinta y de la Disposición Transitoria Segunda y Sexta, " El titulo V de la presente Ley será aplicable a los litigios relativos a los contratos de finca urbana que subsistan a la fecha de entrada en vigor de esta ley", a lo que se une que si bien las Disposiciones Transitorias mantienen la vigencia de la LAU de 1964, lo es en su aspecto sustantivo para aquellos contratos celebrados bajo su vigencia, derogándose dicho texto legal en todo aquello a lo que tales no se refiera (D. Derogatoria Unica), sin olvidar el principio procesal clásico que determina que la norma procesal aplicable es la vigente al momento de la realización del acto procesal, al ser las normas procesales de orden publico.

VISTOS los mencionados preceptos y demás de general, y pertinente aplicación.

F A L L O

Que desestimando como desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Marta Durban Piera en nombre y representación de "T., S.A.", debemos confirmar y confirmamos íntegramente la sentencia dictada, por el Sr. Juez de Primera Instancia núm. 25 de Barcelona en fecha 16 de Febrero de 1999, imponiéndole al recurrente las costas procesales ocasionadas en la tramitación de la presente alzada. Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento. Así lo pronuncian mandan y firman. María Eugenia Alegret Burgués.- Pascual Martín Villa.- María Carmen Vidal Martínez.

Audiencia Provincial de Valencia , Sec. 6ª , Sentencia de 27 de enero de 2000.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El fallo de la sentencia apelada dice:
"Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por ... D. Manuel, debo condenar y condeno solidariamente a D. José Luis, a la entidad "Transportes P." y a la entidad "Seguros S." a que abonen a la actora la cantidad de 125.000 ptas., mas los intereses legales que para la aseguradora serán los que se indican en el fundamento jurídico quinto".
SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia, la representación procesal de los demandados interpuso contra la misma recurso de apelación, del que, admitido a trámite, el Juzgado dio traslado a las demás partes por un plazo común de cinco días, en el cual se presentó escrito de impugnación y se remitieron los autos a este Tribunal. No se propuso prueba en esta alzada, ni se solicitó ni estimó necesaria la celebración de vista, y se señaló para deliberación y votación el día 26 de enero de 2000, en que tuvo lugar.
TERCERO.- En la sustanciación de este juicio se han observado en ambas instancias las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Se aceptan los de la sentencia impugnada en cuanto no se opongan a los siguientes.
PRIMERO.- La sentencia impugnada razonó que constituye el objeto del litigio la cantidad que reclama el demandante en concepto de lucro cesante por haber estado paralizado el camión Mercedes siete dias, mientras duraba su reparación, esta circunstancia queda acreditada por el certificado emitido por D. Manuel apoderado de la empresa "Talleres Auto C., S.A.", talleres en los que se reparó, que manifiesta que entró en taller para su reparación con fecha 10-12-1997 finalizando la misma el 16-12-1997.
El camión del actor, destinado al transporte de mercaderías, constituye un importante medio de producción, cuya paralización conlleva necesariamente un perjuicio económico (lucro cesante). Respecto a la determinación del lucro cesante el actor invoca para su fijación las tarifa, por paralización previstas en la OM del Ministerio de Obras Públicas y Transportes de 30 de enero de 1992. Tales tarifas son útiles en cuanto a que la prueba de los concretos daños y perjuicios sufridos por el propietario del camión por su paralización resulta de gran complejidad, no puede olvidarse, que las indicadas tarifas tienen carácter orientativo, que pueden tomarse como punto de partida a la hora de fijar el importe de la indemnización. Teniendo en cuenta además que conforme al art. 1103 del CC la responsabilidad derivada de negligencia podrá moderarse por los tribunales según los casos. Considerando que existe un perjuicio económico para el actor haya que señalar que la paralización por reparación comprendía un domingo, ignorándose si el camión Mercedes había circulado el dia que sufrió el accidente, antes de que este tuviera lugar, ni si el dia que se entregó por el taller pudo ser o no utilizado y en general los concretos perjuicios sufridos por el actor, por lo que prudencialmente se fijan estos en 125.000 ptas.
Conforme al art. 20 de la Ley del Contrato de Seguro corresponde la codemandada "Seguros S." abonar al actor una indemnización por mora, consistente en el pago de un interés anual igual al del interés legal del dinero vigente en el momento en que sé devengue incrementado en un 50% desde la fecha del siniestro.
SEGUNDO.- El escrito de interposición del recurso argumentó que la Sentencia da como probado que "el camión del actor destinado al transporte de mercancías, constituye un importante medio de producción, cuya paralización conlleva necesariamente un perjuicio económico (lucro cesante) ". Pues bien, desconocemos si el camión se destina a transporte de mercancías, si constituye un medio de producción y, en definitiva, si la paralización ha ocasionado algún tipo de perjuicio. Los extremos anteriormente enumerados pueden ser fácilmente acreditados. mediante una simple prueba documental consistente en declaración de la renta del actor o aportando tarjeta de transporte o, simplemente, aportando el IAE que nos hubiera permitido determinar la profesión de] actor y, de este modo, comprobar si el camión constituye su herramienta de trabajo.
Lo único que se ha acreditado es que el camión invirtió cinco días para su reparación pero no que esa paralización haya implicado perjuicios al actor. Este extremo se podía haber acreditado por el actor presentando los albaranes de transporte efectuados seis meses antes del siniestro o encargos que no pudieron ser atendidos durante la paralización del camión para proceder a su reparación.
Si no se acredita el perjuicio no se puede conceder cantidad alguna. Al conceder indemnización por lucro cesante se aleja del criterio mayoritario de las Audiencias Provinciales, así corno la Jurisprudencia del Tribunal Supremo.
En orden a la indemnización de lucro cesante, es preciso actuar con cautela para evitar enriquecimientos injustos, no constituyendo base probatoria suficiente la certificación expedida in genere por Asociaciones Gremiales y Corporativas la Jurisprudencia viene aplicando un criterio restrictivo en su estimación.
Además la tarifa por la que se fija el importe por día, se está refiriendo a tareas de carga y descarga de aquellos camiones o vehículos articulados que se dedican al servicio público de transporte de mercancías; en el presente caso, ni tan siquiera se acredita que el destino del camión del actor sea este.
Discrepa de la condena de intereses a la Entidad aseguradora, aplicando el art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro, dado que si en su día abonó los daños y no efectuó consignación ni abono por el lucro cesante, es precisamente porque no se acreditó dicho extremo ni tan siquiera la actividad que ejercía el actor, por lo que desconocía si había existido perjuicio. Solicitó sentencia por la que se les absuelva de los pedimentos en concepto de lucro cesante.
TERCERO.- El escrito de impugnación alegó que olvida la recurrente que la afectación del camión siniestrado a labores de transporte de mercancías, no era objeto de debate judicial, precisamente porque era de sobra conocido por ella misma, ya que la pretensión consistente en la indemnización por lucro cesante fue requerida por vía extrajudicial en numerosas ocasiones a la entidad aseguradora recurrente "Seguros S.".
La posición Cuarta del Pliego presentado por la demandada-apelante y que debía ser absuelta por el actor, rezaba lo siguiente:
" Cuarta.- Confiese ser cierto que el referido camión (el del actor) entró en los Talleres para proceder a su reparación el 10 de Diciembre de 1997 una vez que había finalizado el transporte"; además, la posición Quinta decía:
" Quinta.- Confiese ser cierto que Vd. dispone de otros camiones para poder suplir al siniestrado durante su reparación", lo que daba por hecho que se le había producido un perjuicio económico al actor por la paralización del camión mientras estaba siendo reparado, y que el camión era destinado a un medio de producción económico, pues de lo contrario no se entiende la sugerencia de la sustitución de ese camión por otro, y menos para los días en que debía estar paralizado para ser reparado; y en la posición Sexta, se interroga al actor por lo siguiente:
"Sexta.- Confiese ser cierto que como autónomo que Vd. es, el IVA soportado se lo deduce del IVA devengado". Resulta sorprendente que el recurso reproche al Juzgador de Instancia el dar como probados unos hechos, que su Pliego de Posiciones da por acreditados.
Respecto a la concreción exacta del montante indemnizatorio en concepto de lucro cesante, son convincentes, los argumentos esgrimidos por el Juzgador de Instancia al hacer referencia al art. 1103 del Código Civil.
Por último, y respecto a la concesión de los intereses del art. 20 de la Ley del Contrato de Seguro, en su nueva redacción dada por la Ley 30/1995 de 8 de Noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, es totalmente justa ya que no puede olvidarse que no existió consignación previa por parte de la entidad "Seguros S.", no siendo cierto que no se efectuara a la misma reclamación previa alguna por ese concepto, pues ya desde el pasado mes de febrero de 1998 se le venía haciendo, siendo precisamente la negativa por parte de la codemandada-apelante al abono del importe indemnizatorio por lucro cesante lo que motivó la presentación de la demanda originadora del presente procedimiento.
CUARTO.- Las pruebas practicadas en la primera instancia, que este Tribunal valora de nuevo, son las siguientes.
La documental consistente en:
-Declaración amistosa de accidente (folio 7).
-Factura de reparación del camión del actor (folio 8).
- Escrito de "Talleres Auto C., S.A.", certificando que el camión del actor entró en sus talleres para su reparación el 10-12-97 y finalizó la misma el 16-12-97 (folio 11).
- Certificación de la Consellería de Obras Públicas, según la cual el actor es titular del camión V-...-FK con tarjeta de transportes serie MDP-C, número ..., figura inscrito en el Registro de empresas autorizadas para realizar transporte público de mercancías, y con tal carácter tiene derecho a percibir la indemnización por paralización del vehículo de 25.000 pesetas diarias, de conformidad con lo que señala el art. 5 de la O.M. de 30 de enero de 1992 (folio 12).
La testifical de: - Representante de "Talleres Auto C., S.A." (folios 81, 87 y 88).
La confesión de: - D. Manuel (folios 114 y 115).
QUINTO.- La cuantificación del lucro cesante obliga a una interpretación restrictiva, debiendo excluir lo meramente dudoso, contingente o fundado en meras esperanzas, pues es constante la doctrina jurisprudencial que exige que para ser indemnizables los perjuicios han de ser ciertos y probados, y por lo que al lucro cesante se refiere, su acreditamiento con rigor, al menos razonable, aunque no se puede olvidar que se trata del cálculo de unas ganancias sólo posibles que las ha hecho imposibles el causante del daño, y que este carácter de mera posibilidad, aunque real, ha de evitar la exigencia de una prueba que, por exhaustiva, pueda ser calificada de "probatio diabolica", pues de otro modo puede negarse una compensación económica justa a quienes, no teniendo responsabilidad, se ven privados durante un tiempo de las ganancias que hubieran ingresado si el hecho causante no se hubiera producido, como acontece en el presente caso en el que el demandante es transportista, constituyendo el vehículo que estuvo paralizado por la acción culposa de los demandados, no ya un medio de transporte, sino su instrumento de trabajo, y, por la tanto, su fuente de ingresos, debiendo quedar por completo resarcido del desequilibrio económico que se le produjo. En el caso de autos, la cuantificación de ese lucro cesante, la aceptación del módulo de 25.000 pesetas por día de paralización para operaciones de carga y descarga, previsto por la Orden de 30 de Enero de 1992 del Ministerio de Obras Públicas y Transporte, no parece excesivo y sí ajustado a la realidad, sobre todo si se tiene en cuenta que se ha aplicado a unos hechos ocurridos casi seis años después, y que el Juez excluyó los días de dudoso rendimiento.
SEXTO.- Mejor suerte debe correr, la impugnación de la condena de intereses a la aseguradora, aplicando el art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro, porque es cierto que ésta abonó al menos la cantidad mínima que estimó adeudar, y así indemnizó extraprocesalmente del daño emergente, de modo que no puede sostenerse que incurriera en la mora determinante de los especiales intereses previsto por aquel precepto, debiendo aplicarse sólo los normales del art. 1108 del CC, y desde la fecha de esta sentencia los del art. 921 LEC.
SEPTIMO.- Conforme a lo dispuesto por el art. 736 de la LEC, no procede la expresa imposición de las costas causadas en esta instancia.

En nombre del Rey, y por la autoridad que nos confiere la Constitución aprobada por el pueblo español.

F A L L O

1º) Estimamos en parte el recurso interpuesto por D. José Luis, "Transportes P." y "Seguros S.".
2º) Revocamos en parte la sentencia impugnada, en el único sentido de que el interés que deberá aplicarse a la cantidad que han de abonar a D. Manuel, es el legal del dinero hasta la fecha de esta sentencia, y éste incrementado en dos puntos hasta su efectivo pago.
3º) No hacemos expresa imposición de las costas de esta alzada.
A su tiempo, devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales, con certificación de esta sentencia para su ejecución y cumplimiento.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Vicente Ortega Llorca.- Rafael Sempere Domenech.- Purificación Martorell Zulueta.

Tribunal Supremo - Sala 1ª- Sentencia de 16 de mayo de 2000.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Con fecha 16 de junio de 1989 se presentó ante el entonces único Juzgado de Primera Instancia de Soria, demanda interpuesta por D. Martín contra la Junta de Castilla y León solicitando se dictara sentencia con los siguientes pronunciamientos:
"1º.- Que las fincas denominadas H. y B. sitas en el término de Dombellas y Santervás de la Sierra, descritas en cuanto a su extensión, límites y demás extremos, en el hecho primero de la demanda, son de la propiedad de D. Casimiro y demás copropietarios que figuran en las respectivas certificaciones del Registro de la Propiedad de Soria.
2º.- Que es ineficaz o nula la escritura pública otorgada el 20 de marzo de 1980, ante el entonces notario de Soria, D. Santiago Hermosilla Alonso, en lo referente a la titularidad de las fincas números ...1, ...2, ...3, ...4, ...5, ...7, ...8 y ...9 del exponendo I de la misma.
3º.- Que se impongan a la demandada las costas del Juicio".
SEGUNDO.- Formados los autos núm. 227/89 de juicio declarativo ordinario de menor cuantía, y emplazada la demandada, ésta compareció y presentó escrito de contestación a la demanda impugnando, en primer lugar, la cuantía litigiosa propuesta por el demandante, al entender la demandada que ascendía a 164.464.930 ptas. y por tanto que el procedimiento adecuado era el juicio de mayor cuantía; proponiendo, en segundo lugar, las excepciones de falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional, falta de personalidad en el actor, litisconsorcio pasivo necesario, defecto legal en el modo de proponer la demanda y falta de reclamación previa en la vía gubernativa, con base en las cuales solicitó el rechazo de la demanda; y en tercer lugar, contestando a la demanda y oponiéndose a ésta en el fondo para solicitar una sentencia que no diera lugar a ninguna de las pretensiones del actor y absolviera de las mismas a la Comunidad de Castilla y León, con imposición de las costas al actor.
TERCERO.- Sustanciada la impugnación de la cuantía, dictado Auto con fecha 22 de febrero de 1990 acordando que la demanda se ventilara por los trámites del juicio declarativo ordinario de mayor cuantía y confirmado dicho Auto por el que dictó la Audiencia con fecha 1 de marzo de 1991, las partes demandante y demandada presentaron sus respectivos escritos de réplica y dúplica manteniendo sus posiciones iniciales.
CUARTO.- Recibido el pleito a prueba y practicadas las propuestas por las partes y declaradas pertinentes, el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del mencionado Juzgado, entonces ya núm. 1 de Soria, dictó sentencia con fecha 14 de enero de 1995 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: "Que desestimando las excepciones dilatorias de falta de jurisdicción o competencia objetiva o funcional, defecto legal en el modo de proponer la demanda, falta de personalidad en el actor y acogiendo la excepción de Litisconsorcio pasivo necesario, todas ellas, opuestas por la parte demandada, y desestimando en la instancia la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Nieves Alcalde Ruiz, en nombre y representación de D. Martín contra la Junta de Castilla y León, debo absolver y absuelvo a la demandada de los pedimentos contenidos en la referida demanda; con expresa imposición al actor de las costas causadas en esta instancia".
QUINTO.- Interpuesto por el demandante contra dicha sentencia recurso de apelación, que se tramitó con el núm. 27/95 de la Audiencia Provincial de Soria, este Tribunal dictó sentencia con fecha 3 de junio de 1995 cuyo fallo era del siguiente tenor literal: "Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Nieves Alcalde Ruiz, en nombre y representación de D. Martín, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Soria, debemos declarar:
1) Que, revocando la expresada sentencia, no procede estimar la excepción de litisconsorcio pasivo necesario opuesta de contrario.
2) Que, desestimamos la demanda interpuesta por la Procuradora Dª María Nieves Alcalde Ruiz, en nombre y representación de D. Martín, contra la Junta de Castilla y León, y absolvemos a la demandada de sus pedimentos.
3) Que, se imponen las costas de primera instancia a la parte actora, no haciéndose especial pronunciamiento de las causadas en esta alzada".
SEXTO.- Anunciado recurso de casación por el demandante contra la sentencia de apelación, el Tribunal de instancia lo tuvo por preparado y dicha parte, representada por el Procurador D. Francisco Alvarez del Valle García, lo interpuso ante esta Sala articulándolo en seis motivos: los dos primeros, al amparo del ordinal 3º del art. 1692 LEC, por incongruencia de la sentencia recurrida, citándose como infringido el art. 359 de la misma Ley; y los otros cuatro al amparo del ordinal 4º de dicho art. 1692, citándose como infringidos el art. 807 CC en relación con los arts. 930, 933 y 934 del mismo, en el motivo tercero, el art. 657 CC en relación con su art. 999 en el motivo cuarto, el Libro II, Título IX, Sección Segunda, artículos 977 y siguientes de la LEC en el motivo quinto y el art. 24.1 CE y la jurisprudencia aplicable al mismo en el motivo sexto.
SEPTIMO.- Personada la Comunidad Autónoma de Castilla y León como recurrida por medio de la correspondiente letrada de su Servicio Jurídico, evacuado por el Ministerio Fiscal el trámite del art. 1709 LEC con la fórmula de "visto" y admitido el recurso por Auto de 1 de marzo de 1996, la mencionada recurrida presentó su escrito de impugnación, solicitando se desestimara el recurso y se confirmara la sentencia recurrida en todos sus extremos, imponiendo las costas al recurrente.
OCTAVO.- Por Providencia de 9 de febrero último se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 27 de abril siguiente, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Con fecha 16 de junio de 1989 se presentó ante el entonces único Juzgado de Primera Instancia de Soria, demanda interpuesta por D. Martín contra la Junta de Castilla y León solicitando se dictara sentencia con los siguientes pronunciamientos:
1.- Al amparo de las leyes de desamortización de 1855 y 1856 D. Casimiro, abuelo del actor-recurrente, adquirió en el año 1870 una finca denominada "H." en el término municipal de Dombellas (Soria), procedente de bienes de propios, y en el año 1873 vendió tres cuartas partes de dicha finca a cuatro compradores diferentes.
2.- Por escritura pública de 6 de abril de 1876 el mencionado D. Casimiro, en unión de otras tres personas más, compró a D. Andrés, cuya titularidad provenía de compra al Estado en virtud de las citadas leyes desamortizadoras, la finca denominada "V.", sita en el mismo término municipal de Dombellas.
3.- El 9 de agosto de 1914 falleció, sin haber otorgado testamento, D. Casimiro, en estado de casado con Dª Teresa, habiendo tenido cinco hijos entre los que se encontraba Dª María, madre del actor-recurrente.
4.- El 12 de noviembre de 1922 murió Dª Teresa en estado de viuda, sin haber otorgado tampoco testamento.
5.- El 11 de marzo de 1937 falleció Dª María, madre del actor-recurrente, viuda en primeras nupcias de D. Lorenzo, de cuyo matrimonio habían nacido, además de dicho actor recurrente, otros cinco hijos, sin haber otorgado tampoco testamento.
6.- El 17 de marzo de 1970 se otorgó una escritura pública de fusión entre la sociedad "B." y la sociedad "C., T., L. y C.", indicándose como propias de ambas sociedades una serie de fincas entre las que, según la demanda, se encontrarían las pertenecientes a D. Casimiro, cuya inmatriculación registral obtuvo la sociedad resultante de la fusión alegando pertenecer las fincas a las sociedades fusionadas desde tiempo inmemorial.
7.- El 20 de marzo de 1980 la sociedad resultante de la fusión, denominada "Sociedad C.", vendió al Instituto Nacional para la Conservación de la Naturaleza (ICONA) un total de nueve fincas rústicas de las que, según la demanda, ocho formarían parte de las fincas de D. Casimiro.
8.- Las fincas adquiridas por el ICONA fueron puestas en explotación; sobre las mismas se siguió expediente de declaración de utilidad pública durante los años 1983 y 1984; desde el año 1987 hasta el año 1989, con las competencias anteriormente estatales transferidas ya a la Comunidad de Castilla y León, se siguió expediente de deslinde y amojonamiento; y en los boletines Oficiales de la Provincia de Soria de 10 de febrero y 3 de marzo de 1989 se publicó la Orden del Consejero de Agricultura, Ganadería y montes de la Junta de Castilla y León por la que se aprobaba el deslinde del monte 351 de los de utilidad pública de dicha provincia, denominado "B. y otros".
9.- Mientras sucedía lo señalado en el apartado anterior, el actor-recurrente D. Martín promovió un juicio de menor cuantía contra la "Sociedad C.", tramitado con el núm. 291/87 del Juzgado de Primera Instancia de Soria, en el que no compareció la Sociedad demandada, siendo declarada en rebeldía pese a que su representante legal sí atendió la citación para la prueba de confesión judicial, y en el que con fecha 25 de marzo de 1988 se dictó sentencia declarando, en primer lugar, que las fincas denominadas H. (sic) y B. eran de la propiedad de D. Casimiro y demás copropietarios que figuraban en las respectivas certificaciones del Registro de la Propiedad y, en segundo lugar, que era nula la escritura pública del año 1970 por la que la sociedad demandada había declarado ser de su propiedad las fincas de D. Casimiro, ordenándose la cancelación de las inscripciones registrales de dichas fincas a favor de la citada sociedad.
10.- El 16 de junio de 1989 el hoy recurrente interpuso contra la Junta de Castilla y León la demanda rectora del proceso causante de este recurso de casación, interesando una sentencia en la que se declarase que las fincas "H." y "B." "son de la propiedad de D. Casimiro y demás copropietarios que figuran en las respectivas certificaciones del Registro de la Propiedad de Soria" y que "es ineficaz o nula" la escritura pública de 1980 por la que la sociedad anteriormente mencionada había vendido al ICONA.
11.- Propuesta en la demanda una cuantía de 6.037.000 ptas., impugnada ésta por la parte demandada y seguido el oportuno incidente, se presentó informe pericial valorando las fincas en litigio en 100.272.990 ptas.
12.- La sentencia de primera instancia, desestimando las excepciones de falta de jurisdicción o competencia objetiva o funcional, defecto legal en el modo de proponer la demanda y falta de personalidad en el actor, pero acogiendo la de litisconsorcio pasivo necesario, absolvió a la parte demandada "desestimando en la instancia la demanda".
13.- Recurrida dicha sentencia únicamente por el actor, el Tribunal de apelación rechazó la excepción de litisconsorcio pasivo necesario pero, entrando en el fondo, apreció falta de legitimación "ad causam" del actor-apelante y desestimó su demanda absolviendo a la Junta de Castilla y León de todos sus pedimentos.
SEGUNDO.- El recurso de casación interpuesto por el actor contra esta última sentencia dedica sus dos primeros motivos, amparados en el ordinal 3º del art. 1692 LEC y citando como infringido el art. 359 de la misma Ley, a combatir la falta de legitimación apreciada por la sentencia recurrida y, a tal efecto, alega que si la excepción de falta de legitimación activa opuesta por la parte demandada no fue rechazada por la sentencia de primera instancia y esta misma parte no apeló ni se adhirió a la apelación del actor, no podía ya apreciarla el Tribunal de apelación sin incurrir en la incongruencia que se denuncia.
Pero basta con leer íntegra y detenidamente ambas sentencias para comprobar el erróneo planteamiento de estos dos motivos, que conduce a su desestimación, ya que lo rechazado por la sentencia de primera instancia fue la falta de legitimación opuesta como excepción dilatoria, ámbito que consideraba circunscrito al de la "legitimatio ad processum", entendiendo el Juez que lo verdaderamente opuesto en la contestación a la demanda aparecía indisolublemente ligado al fondo y que por tanto no podía "tener un tratamiento de forma como excepción dilatoria". Consecuentemente con ello, el juzgador entró a conocer de la falta de litisconsorcio pasivo necesario, como excepción que de ser apreciada impediría entrar a conocer del fondo, y dictó sentencia absolutoria en la instancia. Recurrida esta sentencia por el actor, el Tribunal de apelación, dentro de los términos del recurso, rechazó la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario y, entrando en el fondo, abordó como primera cuestión la legitimación "ad causam" del actor-apelante para el ejercicio de las acciones dirigidas contra la Junta de Castilla y León, concluyendo que carecía de tal legitimación "por no haber acreditado ni su carácter de heredero de sus ascendientes ni lo que es más importante que dentro del haber hereditario transmitido por los mismos se hallasen las fincas litigiosas" (F.J. 5º en relación con el F.J. 3º).
En definitiva, pues, el Tribunal de apelación entró en el fondo precisamente por habérselo pedido así el propio actor-apelante, pero al conocer del fondo apreció en el actor la falta de un requisito que impedía la prosperabilidad de su pretensión.
Los dos motivos ahora examinados adolecen, por tanto, de una patente confusión entre lo que generalmente se conoce como legitimación "ad processum" y legitimación "ad causam". Ya se considere esta última como la cualidad de un determinado sujeto jurídico consistente en hallarse, dentro de una situación jurídica determinada, en la posición que fundamenta, según el derecho, el reconocimiento a su favor de la pretensión que ejercita, ya se entienda que la teoría de la legitimación es superflua porque basta la afirmación de una relación jurídica como propia por el actor para fundar suficientemente su legitimación, ya se identifique, en fin, la falta de legitimación "ad causam" con la falta de acción, lo cierto es que tanto la doctrina como la jurisprudencia coinciden mayoritariamente en afirmar la estrecha relación de la llamada legitimación "ad causam" con el fondo del asunto. Y es que el examen de cualquier pretensión pasa, necesariamente, por comprobar si existe o no la relación entre sujeto y objeto que pueda permitir la estimación de aquélla. De ahí que en la jurisprudencia más reciente de esta Sala se diga que la legitimación "ad causam" es cuestión preliminar al fondo pero que puede exigir un examen del fondo (sentencia de 2 de septiembre de 1996, en recurso núm. 3741/92, fundándose a su vez en la de 18 de marzo de 1993), o que mientras la falta de legitimación "ad processum" equivale a la falta de capacidad procesal, la falta de legitimación "ad causam" equivale a la falta de acción (sentencia de 4 de junio de 1997 en recurso núm. 1626/93), o que el art. 533-2ª LEC solamente se refiere a la falta de legitimación "ad processum" (sentencia de 17 de mayo de 1999 en recurso núm. 2694/94) o, en fin, intentando precisar al máximo, que "como recoge la sentencia de esta Sala de 18 de marzo de 1993, el término <> (en el orden procesal, se entiende) y sus aspectos conceptuales y clases son de elaboración doctrinal y no figuran reconocidos expresa o directamente en la Ley de Enjuiciamiento Civil. De aquí, imprecisiones, a veces, y matices diferenciales en razón de la posición doctrinal inspiradora. Se considera al examinar la legitimación activa que la cuestión afecta al orden público procesal pues, como mantiene la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 1992, la legitimación "especifica, en relación con el caso, el alcance efectivo del derecho general de accionar, reconocido por el artículo 24 de la Constitución y, consecuentemente, apareja, si no es aplicado rectamente, una objetiva denegación de justicia. Tal poder concreto, en los asuntos civiles, se considera insito en quien por afirmar la titularidad del derecho pretende acreditar por ello el máximo interés en su satisfacción". Pero la legitimación no radica en la mera afirmación de un derecho sino que, también, depende de la coherencia jurídica entre la titularidad que se afirma y las consecuencias jurídicas que se pretenden. En suma, la legitimación en el proceso civil se manifiesta como un problema de consistencia jurídica, en cuanto que exige la adecuación entre la titularidad jurídica que se afirma y el objeto jurídico que se pretende, lo que se traduce en que el tema de la legitimación comporta siempre una "questio iuris" y no una "questio facti" que, aunque afecta a los argumentos jurídicos de fondo, puede determinarse con carácter previo a la resolución del mismo, pues únicamente obliga a establecer si, efectivamente, guarda coherencia jurídica la posición subjetiva que se invoca en relación con las peticiones que se deducen. Se puede, por ello, estar legitimado y carecer del derecho que se controvierte. Con todo, dada la vinculación de la legitimación con el tema de fondo y las utilidades que comporta el manejo del concepto con precisión, no es extraño que, en ocasiones, se confunda la legitimación ("questio iuris") con la existencia del derecho discutido (que exige la comprobación de los elementos fácticos que lo configuran)" (STS 31-3-97 en recurso núm. 1275/93). Y de ahí, sobre todo, que la falta de legitimación "ad causam" se considere apreciable de oficio por los tribunales, incluso por esta Sala al conocer del recurso de casación (SSTS 20-10-93, 1-2-94, 13-11-95, 30-12-95 y 24-1-98 entre otras), con lo que cualquier reproche de incongruencia a la sentencia recurrida y toda la argumentación de los dos motivos aquí examinados caen absolutamente por su base.
TERCERO.- Abordando por tanto el examen de los motivos del recurso amparados en el ordinal 4º del art. 1692 LEC, es decir, los cuatro que quedan tras la desestimación de los dos primeros, todos ellos merecen un estudio conjunto, pues desde una u otra perspectiva (infracción del art. 807 en relación con los arts. 930, 933 y 934, todos del CC, según el motivo tercero; infracción del art. 657 en relación con el 999, ambos del mismo Código, según el motivo cuarto; infracción del Libro II, Titulo IX, Sección 2ª, arts. 977 "y siguientes" LEC, según el motivo quinto, e infracción del art. 24.1 CE y jurisprudencia aplicable, según el motivo sexto y último), los cuatro se orientan a afirmar el derecho del actor-recurrente a defender la propiedad de su abuelo, como heredero forzoso o por ministerio de la ley del mismo.
Ciertamente algunas sentencias de esta Sala han reconocido en ocasiones la posibilidad de que personas llamadas por ley a la sucesión de otra, ya fallecida, defiendan los derechos de que esta última fuera titular. Pero ello siempre que la acción se ejercitara en beneficio de la herencia, como el caso de la sentencia de 17 de junio de 1963 citada por el recurrente en su día en la demanda y ahora en el motivo tercero; o porque la demandante, esposa del fallecido, fuera albacea testamentaria o administradora de hecho de la herencia, como en el de la sentencia de 14 de mayo de 1971, igualmente citada en el mismo motivo; o en fin, porque la parte demandante fuera heredera única de los titulares del bien o heredera testamentaria universal y única, de modo que resultara superflua la partición, como en los casos de las sentencias de 16 de febrero de 1987 y 9 de mayo de 1997.
Fuera de esos casos singulares, la doctrina de esta Sala es, como recuerda la última de las sentencias citadas (recurso núm. 1649/93), que "el simple título de heredero no es suficiente para ejercitar la acción reivindicatoria o la declarativa de domino". Así, en relación con la acción reivindicatoria, cuya diferencia con la declarativa de dominio no está tanto en el título del demandante como en la posición del demandando, poseedor en el caso de la reivindicatoria y no poseedor en el de la declarativa, tiene reiteradamente declarado esta Sala que el título universal de herencia es insuficiente por sí solo para reivindicar fincas determinadas si no se prueba que forman parte de la herencia (SSTS 11-5-87, 3-6-89, 5-11-92 y 29-6-96). Y más específicamente en relación con la acción declarativa de dominio, la sentencia de 20 de octubre de 1989 declaró que el mero parentesco con el titular anterior no era suficiente para entender adquirida la propiedad por sucesión testada o intestada conforme al art. 609 CC.
Pues bien, si lo antedicho se aplica a estos cuatro motivos restantes del recurso, teniendo en cuenta los presupuestos fácticos consignados en el fundamento jurídico primero, no cabe alcanzar otra conclusión que la de su desestimación por las siguientes razones:
1ª.- Porque encontrándose desde el año 1980 las fincas litigiosas en posesión del ICONA, primero, y de la Comunidad de Castilla y León, después, la acción que tendría que haber ejercitado quien se creyera amparado por título de dominio sobre aquéllas sería la reivindicatoria y no la declarativa de dominio.
2ª.- Porque la petición de la demanda, según aparecía literalmente formulada, mostraba ya la imposibilidad radical de su estimación, pues difícilmente podía lograrse mediante un proceso promovido en el año 1989 la declaración de que las fincas litigiosas "son de la propiedad" de alguien que había fallecido en el año 1914 y "demás copropietarios" que las habían adquirido en el siglo anterior. Y es que la aparente habilidad de esa redacción, por la que el actor-recurrente parecía querer autoeximirse de la prueba de su propio título, llevaba en realidad consigo el germen desestimatorio de su pretensión, porque como la personalidad civil se extingue por la muerte de las personas (art. 32 CC), con ella desapareció la capacidad jurídica del abuelo del demandante y por tanto su aptitud para ser titular de derechos y obligaciones, transformándose desde entonces el patrimonio personal del fallecido en herencia (arts. 657, 659 y 661 CC) y no pudiendo en consecuencia declarársele, setenta y cinco años después de su muerte, propietario actual de finca alguna.
3ª.- Porque sólo aparente es asimismo la habilidad con que el actor-recurrente se presenta, tanto en la demanda cuanto en su recurso de casación, como heredero de su abuelo por ministerio de la ley para, así, salvar el obstáculo representado por la falta de testamento y de declaración de herederos abintestato. Basta con recordar que, según el art. 921 CC, el pariente más próximo en grado excluye al más remoto y que, según el art. 933 del mismo Código, los nietos y demás descendientes heredarán por derecho de representación, para que caiga por su base el planteamiento de los cuatro motivos examinados, pues el actor-recurrente nunca pudo ser heredero de su abuelo por la sencilla razón de que éste había fallecido en 1914 en estado de casado y teniendo cinco hijos, entre ellos Dª María, madre del actor-recurrente, y ésta no falleció hasta veintitrés años después, y por ende dejando otros cinco hijos además del recurrente, datos todos ellos que no vienen sino a reforzar la aplicabilidad de la jurisprudencia sobre insuficiencia del mero título hereditario para ejercitar la acción declarativa al constatarse cómo con el único sustento de unos asientos registrales no cancelados se busca en este caso un salto en el tiempo que más parece un puro salto en el vacío, al haberse omitido por el actor la más mínima prueba de que las fincas litigiosas hubieran formado parte de la herencia de D. Casimiro, primero, y de Dª María, después.
4ª.- Y porque, en fin, la sentencia firme de 25 de marzo de 1988 que el recurrente ganó en juicio seguido contra la sociedad que había vendido al ICONA, permaneciendo la sociedad demandada en rebeldía, aparte de las consideraciones que merezca su fundamentación, no podía vincular según la dispuesto en el art. 1252 CC a quien, como el ICONA y luego la Comunidad Autónoma de Castilla y León, había comprado y entrado en posesión de las fincas varios años antes de la interposición de la demanda rectora de aquel otro juicio.
CUARTO.- No estimándose procedente ninguno de los motivos del recurso, debe declararse no haber lugar al mismo, con imposición de las costas al recurrente, según dispone el art. 1715.3 LEC.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

F A L L O

No haber lugar al recurso de casación interpuesto por el Procurador D. Francisco Alvarez del Valle García, en nombre y representación de D. Martín, contra la sentencia dictada con fecha 3 de junio de 1995 por la Audiencia Provincial de Soria en el recurso de apelación núm. 70/95, imponiendo a dicha parte las costas causadas por su recurso de casación.
Líbrese al mencionado tribunal la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de Sala.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Ignacio Sierra Gil de la Cuesta.- Pedro González Poveda.- Francisco Marín Castán.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Francisco Marín Castán, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

Tribunal Supremo - Sala 1ª- Sentencia de 4 de febrero de 1999.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- 1.- La Procuradora D. María José Casanova Martín, en nombre y representación de D. Alberto y Dª Rosalinde, interpuso demanda de juicio de mayor cuantía ante el Juzgado de Primera Instancia núm. siete de Salamanca, sobre reclamación de cantidad, siendo parte demandada Dª María Luisa, el Ministerio de Sanidad y la Dirección Provincial del Insalud de Salamanca, alegando, en síntesis, los siguientes hechos: Que la actora en noviembre de 1990 acude en el Hospital de Bejar a consulta ginecológica al encontrarse embarazada, siendo controlada la gestación por la Dra. O., realiza las oportunas visitas y se somete a las pruebas necesarias con el fin de controlar el peso, la tensión arterial, semana de gestación, altura uterina, análisis de sangre, análisis de orina, etc., igualmente se controla la estática fetal, los movimientos fetales y la frecuencia cardiaca fetal, así como es sometida a exploraciones ecográficas mensuales; durante todo el embarazo y hasta el momento del nacimiento los actores son informados de que se trata de un embarazo normal sin anomalías, según se deduce de las valoraciones de las ecografías; en junio de 1991, en el "Hospital V." de Salamanca se produce el parto y se da a luz a una niña que sufre múltiples anomalías congénitas, después de diversas intervenciones la niña fue dada de alta en noviembre de 1991, posteriormente es sometida a diferentes tratamientos e intervenciones en centros de la Seguridad Social, y en concreto en la sección de genética del "Hospital L." de Madrid. Consideran los actores que a consecuencia de la falsa información recibida se les ha privado de la posibilidad de ejercitar sus derechos, en concreto la interrupción legal del embarazo, causando perjuicios no solamente a la niña sino también a sus padres. Alegó a continuación los fundamentos de derecho que consideró oportunos, y en concreto, se basa la demanda en el art. 1902 del Código Civil, al entender que existe una acción u omisión voluntaria, principalmente un no hacer por Dª María Luisa al no apercibirse de las malformaciones congénitas a través de las pruebas ecográficas realizadas, ello conlleva una ausencia de información a la paciente y un resultado dañoso que es la no evitación del nacimiento que con la información y control mínimos se hubiera podido evitar, existiendo igualmente una relación de causalidad, en atención a la falta de diligencia, falta de información y no evitación del nacimiento. Asimismo se fundamenta en el art. 1104 del Código Civil, relativo a la omisión de la diligencia necesaria por la naturaleza de la obligación, según circunstancias de persona, tiempo y lugar, requiriéndose por ello, conocimientos médicos específicos. En relación con la administración codemandada, se fundamenta su responsabilidad en el art. 1903, párrafo primero y cuarto del Código Civil, considerándose responsables el Insalud y por ende el Ministerio de Sanidad, al tratarse de un perjuicio causado por un dependiente, como es el profesional sanitario. Terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia "por la que estimando la demanda declare la responsabilidad civil por culpa extracontractual de los demandados y condene a los mismos de forma solidaria a abonar a mis mandantes la cantidad de doscientos millones de pesetas con expresa imposición de costas por los conceptos ya referidos".
2.- La Procuradora Dª Elena Jimenez-Ridruejo Ayuso, en nombre y representación del Instituto Nacional de la Salud, contestó a la demanda oponiendo los hechos que consideró oportunos, destacando entre ellos los siguientes: que los padres han manifestado, después de producirse el nacimiento, que han vivido cerca de la central nuclear de Almaraz, al haber desempeñado el actor trabajos en empresas de Navalmoral de la Mata y Saucedilla, pueblos cercanos a Almaraz, debiendo destacar que el actor trabaja en la "E., S.A." de Juzbado; hechos que no fueron mencionados por los actores en el curso de embarazo, y que de haberse conocido se hubieran adoptado las medidas necesarias y otro tipo de controles. Alegó a continuación los fundamentos de derecho que estimó necesarios, para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia "en la que se desestime totalmente la demanda planteada por D. Alberto y su esposa, contra el Insalud y la Dra. Dª María Luisa, absolviendo libremente a los mismos al no acreditarse la responsabilidad que se invoca, con imposición de las costas causadas a la parte actora".
3.- La Procuradora Dª Elena Nieto Estella, en nombre y representación de Dª María Luisa, contestó a la demanda oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró oportunos para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia "por la que se absuelva a mi mandante de abonar cantidad alguna, por no existir responsabilidad, acción u omisión de la que pueda derivarse ningún daño, imponiendo expresamente las costas a la parte demandante".
4.- El Abogado del Estado, en representación del Ministerio de Sanidad y Consumo, contestó a la demanda alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró oportunos para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia "desestimando la demanda en relación con el Ministerio de Sanidad y Consumo en virtud de su falta de legitimación pasiva y ante la imposibilidad de reconducir la acción culpable al ámbito de responsabilidad de la Administración del Estado".
5.- La Procuradora Dª María José Casanova Martín, en nombre y representación de D. Alberto y Dª Rosalinde, presentó escrito evacuando el trámite de réplica y ratificándose en su escrito de demanda.
6.- La Procuradora Dª Elena Jiménez Ridruejo Ayuso, en representación del Instituto Nacional de la Salud, presentó escrito de dúplica, suplicando se absuelva a la demandada y se impongan las costas a la actora.
La Procuradora Dª Laura Nieto Estella, en representación de Dª María Luisa, presentó escrito de dúplica suplicando el rechazo íntegro de los pedimentos contenidos en la demanda.
7.- Recibido el pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente. Unidas las pruebas a los autos las partes evacuaron el trámite de conclusiones en sus respectivos escritos. El Juez de Primera Instancia número siete de Salamanca, dictó sentencia con fecha 23 de febrero de 1994, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Casanova Martín, en nombre y representación de D. Alberto y Dª Rosalinde, contra Dirección Provincial del Insalud y Dª Mª Luisa, absolviendo a esta última de las peticiones de la demanda, debo condenar y condeno al Insalud a que abone a la actora la cantidad de setenta y cinco millones de pesetas en la forma prevista en el Fundamento de Derecho Séptimo de la presente, con sus intereses legales correspondientes sobre la misma a partir de esta sentencia, y sin realizar declaración especial sobre las costas causadas".
SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación contra la anterior resolución por la representación del Instituto Nacional de la Salud, al que posteriormente se adhirió la representación de D. Alberto y otra, la Audiencia Provincial de Salamanca, dictó sentencia con fecha 7 de julio de 1994, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: Que estimando en lo que corresponde, el recurso de apelación interpuesto a nombre y representación del Instituto Nacional de la Salud (Insalud), contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de Primera Instancia número 7 de Salamanca con fecha 23 de febrero de 1994, en los autos originales de mayor cuantía a que este rollo se contrae, y desestimando al propio tiempo la adhesión al misma de D. Alberto y Dª Rosalinde, debemos revocarla y la revocamos en lo que atañe; y a su virtud, absolvemos definitivamente a la Doctora Dª María Luisa, aquí apelada y al meritado Instituto Nacional de la Salud, de las pretensiones que frente a ellos se deducen, en la demanda de los también citados y adheridos al recurso D. Alberto y Dª Rosalinde; sin hacer declaración expresa en las costas de primera instancia, ni tampoco en las de los respectivos recursos".
TERCERO.- 1.- La Procuradora Dª Ana Barallat López, en nombre y representación D. Alberto y Dª Rosalinde, interpuso recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha 7 de julio de 1994, por la Audiencia Provincial de Salamanca, con apoyo en los siguientes motivos, motivos del recurso:
Primero.- Al amparo del núm. 4º del art. 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se alega infracción del art. 15 de la Constitución Española, en relación con las Ley Orgánica 5 de junio de 1985, que de acuerdo con la Sentencia del Tribunal Constitucional de 11 de abril de 1985, da redacción al art. 417 bis del Código Penal.
Segundo.- Bajo el mismo ordinal se alega infracción del art. 1902 del Código Civil.
Tercero.- Bajo el mismo ordinal se denuncia infracción del art. 1903, párrafos 1º y 2º del Código Civil.
Cuarto.- Bajo el mismo ordinal se denuncia infracción del art. 43, segunda, de la Constitución Española.
2.- Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, el Procurador D. Carlos Jiménez Padrón, en representación del Instituto Nacional de la Salud, presentó escrito de oposición al mismo.
3.- No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública se señaló para votación y fallo el día 17 de diciembre de 1998, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JESUS MARINA MARTINEZ-PARDO.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Antes de comenzar el estudio de los motivos de casación interpuestos por la recurrente, conviene completar los antecedentes del caso, detallando ampliamente los hechos y fundamentos jurídicos que contienen las sentencias de instancia, dada la especial naturaleza de la acción aquí ejercitada, aunque a la hora de decidir se tenga presente que la casación se interpone contra la sentencia de apelación.
SEGUNDO.- El Juez de Primera Instancia declaró como hechos probados, los que literalmente se exponen "El día 21 de Junio de 1.991, sobre las 7 horas, nació la niña Alicia, hija de los actores, en el "Hospital V.", de esta ciudad de Salamanca, perteneciente al codemandado Insalud, a la cual se le detectaron en el momento de su nacimiento múltiples anomalías congénitas, consistentes entre otras en: ausencia de antebrazo y mano izquierda; el brazo derecho con la mano con dedos fusionados; miembro inferior izquierda presenta ausencia de la pierna y el pie; en el lado izquierdo y derecho sólo existe medio muslo; hipoplasia lingual con anquiloglosia; imperforación anal. La actora, Dª Rosalinde, sin antecedentes familiares, ni en ella ni en su esposo, por malformaciones congénitas, fue seguida durante su embarazo en la localidad de Béjar, por la codemandada Dra. Dª María Luisa, que desempeñaba su trabajo como ginecóloga en el "Hospital V." de la Seguridad Social de dicha localidad, al que acudió la mencionada como beneficiaria de la propia Seguridad Social. Durante el seguimiento de dicho embarazo, se le realizaron a la referida las siguientes pruebas a destacar: el día 15 de noviembre de 1.990, día en que acude a la consulta de tocología, y por el Dr. C. -al que luego sustituiría la codemandada- se realiza una 1ª ecografía , en la que se aprecia "útero ocupado por vesícula gestacional con embrión vivo", que corresponde a las 7 semanas, realizándosele otras pruebas analíticas tales como hemograma, lucemia, anticuerpos frente a rubeola, hepatitis...; los días 19 de diciembre de 1.990 y 19 de enero de 1.991, se controlan peso, control arterial, altura uterina...; el día 12 de febrero de 1.991 es vista por primera vez por la codemandada Dª María Luisa, realizándosele una 2ª ecografía, correspondiente a un feto vivo con "diámetro biparietal de 49 mm, longitud de fémur 32 mm, latido cardiaco y movimientos fetales positivos, placenta en cara posterior y fondo grado cero y líquido amniótico normal" correspondiente dicha ecografía a la 20 semana de gestación, no apreciándose ninguna alteración; la paciente es controlada en marzo y abril de 1991, por la matrona de consulta de tocología, de acuerdo con los protocolos, no apreciándose ninguna alteración ni exploratoria; el 7 de mayo de 1991, en la 32 semana, se practica por Dª María Luisa nueva ecografía, apreciándose: "feto vivo, latidos cardíacos y movimientos fetales positivos, diámetro biparietal 80 mm., longitud de fémur 57 mm y líquido amniótico normal"; el día 20 de junio de 1991, se verifica ecográfica y exploratoriamente una presentación total cefálica donde se observa: diámetro biparietal 92 mm, área abdominal 96 mm, longitud fémur 68 mm, sexo femenino, líquido amniótico normal", correspondiendo a una gestación normal de 38 semanas. Todas estas exploraciones realizadas, se ajustaron a los protocolos fijados a tal efectos por el Insalud, así como las ecografías efectuadas, las cuales eran de las consideradas como Nivel I, suficiente para un embarazo de "bajo riesgo", como era, vistos los análisis, y demás seguimiento así como los antecedentes, el de Dª Rosalinde. Posteriormente a la última ecografía mencionada, Dª Rosalinde se trasladó a Toledo, donde se le realizaron dos ecografías en el hospital en que trabaja una hermana como anestesista, dónde lo único especial que le comentaron fue que el feto era pequeño".
A dichos hechos les aplicó los siguientes razonamientos jurídicos:
"Primero.- La prolija y extensa, por necesaria, exposición de hechos probados, los cuales se deduce de la diversa y numerosa documental aportada a las actuaciones, así como de las propias manifestaciones de las interesadas en su confesión, pone de manifiesto, en un primer momento, que el contrato del embarazo de Dª Rosalinde, realizado en su mayor parte por Dª María Luisa, fue correcto y ajustado a los protocolos vigentes, para un tipo de embarazo de bajo riesgo, como era, según las pruebas y análisis practicados, así como los antecedentes familiares, el de la actora. Y no sólo se deduce lo expuesto de las historias clínicas, aportadas a los autos, sino, muy concretamente, del informe pericial realizado por el Dr. D. Luis y sus aclaraciones al mismo, efectuadas a presencia judicial y de las partes, donde se puede reseñar en éstas que: de los antecedentes, historia clínica y demás, unidos a las actuaciones, no se hubiera podido deducir que la actora estaba incluida dentro de un embarazo de alto riesgo; y que, asimismo, "entiende que se han cumplido los protocolos establecidos en una embarazada de bajo riesgo, de Nivel I (ecografías), que es lo que daban los controles practicados".
Segundo.- Así pues, teniendo presente lo reseñado en el apartado anterior, y en cuanto a la imprudencia achacada a Dª María Luisa, al amparo del art. 1902 de CC., debemos matizar con nuestra Jurisprudencia que, en lo relativo a la imprudencia médica, ha señalado:
a) La no imputación en función de un simple error científico o de diagnóstico equivocado, salvo cuando por su propia categoría o entidad cualitativa o cuantitativa resulte de extrema gravedad.
b) Que tampoco se considera como elemento constitutivo, sin más, de la imprudencia el hecho de carecer el facultativo de una pericia que pueda considerarse extraordinaria o de cualificada especialización.
c) Que no es posible en este campo hacer una formulación de generalizaciones aplicables a todos los supuestos, sino que es indispensable la individualizada reflexión sobre el supuesto concreto de que se trate.
d) Por consiguiente, más allá de puntuales deficiencias técnicas o científicas, salvo cuando se trate de supuestos cualificados, ha de ponerse el acento de la imprudencia en el comportamiento específico del profesional que, -pudiendo evitar con una diligencia exigible a un médico normal-, -diligencia medida por sus conocimientos y preparación-, el resultado lesivo, no lo hace dentro del campo de actuación ordinaria de un profesional de la medicina. Junto a lo anterior, y complementariamente a lo expuesto, podemos destacar otra doctrina, al respecto, fijada por el propio TS, en cuanto a que: la actuación de los médicos debe regirse por la denominada "lex artis ad hoc", es decir, en consideración al caso concreto en que se produce la actuación e intervención médica y las circunstancias en que las mismas se desarrollen y tengan lugar, así como las incidencias inseparables en el normal actuar profesional, caracterizándose la responsabilidad del médico por los requisitos de acción u omisión voluntaria, resultado dañoso y relación de causalidad. La obligación contractual o extracontractual del médico, no es la de obtener resultados, sino una obligación de medios, es decir, está obligado a proporcionar al paciente todos los cuidados que requiere según el estado de la ciencia, quedando, además descartada, en la conducta de los profesionales sanitarias, toda clase de responsabilidad, más o menos objetiva, sin que opere la inversión de la carga de la prueba, estando por tanto a cargo del paciente la prueba de la relación o nexo de causalidad y la de la culpa, ya que a la relación material o física ha de sumarse el reproche culpabilístico, que puede manifestarse a través de una acción culposa, sin que exista esta responsabilidad sanitaria cuando no es posible establecer la relación de causalidad culposa (entre otras STS, 1ª 6-11-90 y 11-3-91). Conforme pues a dicha doctrina jurisprudencial reseñada, aplicada al caso concreto que nos ocupa, en relación directa con los hechos daños como probados, entendemos que la conducta profesional de la codemandada Dra. Dª Mª Luisa, ha sido correcta e irreprochable, a los efectos pretendidos de la culpa extracontractual del art. 1902 del CC.
Tercero.- Ahora bien, sentado cuanto antecede y establecida por las razones expuestas, la no responsabilidad de Dª María Luisa, debemos ahora analizar, desde un punto de vista más amplio, la posible responsabilidad del Insalud, como tal y como sustento de la administración sanitaria a realizar a la generalidad de los ciudadanos, dentro del campo de la Seguridad Social. En cuanto a ella el art. 43 de nuestra Constitución recoge en su apartado 1º "el derecho a la protección de la salud", como tal derecho constitucional, y en su apartado 2º establece que: "compete a los poderes públicos organizar y tutelar la salud pública a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios". Sobre ello, en el caso que nos ocupa, ha quedado, meridianamente establecido el hecho de que, si bien Dª María Luisa ha obrado correctamente, conforme a los protocolos vigentes del Insalud, y la praxis médica habitual, tanto en las exploraciones y análisis realizados, como muy especialmente, en las ecografías de Nivel I realizadas a la actora, también lo es que:
1) "Las anomalías de los miembros pueden ser observadas ecográficamente, por lo que en estos casos está indicado un seguimiento ecográfico riguroso en cada nuevo embarazo", según recoge en su apartado final el informe de la "Sección Genética" del "Hospital L.", obrante a los folios 32 y 33 de los autos.
2) El propio informe de la inspección del Insalud, aportado con la demanda, recoge al f. 87, en sus conclusiones que: si bien en ninguna de las ecografías realizadas se observó ningún hallazgo de los descritos que deben hacer sospechar la posibilidad de malformación o anomalía fetal, "la paciente fue atendida en el nivel básico, porque nada hacía sospechar la aparición de malformaciones, que pudieran ser detectadas por ecografistas especializados en tales diagnósticos".
3) La propia Dª María Luisa reconoce al absolver la 16ª de sus posiciones (f.308) que: "si bien puede observarse las extremidades superiores, no es el objetivo prioritario de esa ecografía y no se hace un seguimiento específico de la misma, siendo dicho seguimiento difícil de realizar con una Nivel I de ecografía y dependiendo mucho de la posición del feto y de sus movimientos"; y al responder a su posición 22ª que: "con una ecografía de Nivel I, como las practicadas, no se pueden detectar, salvo fortuitamente, malformaciones óseas, para las que se utilizan las ecografías de Nivel II. Y finalmente, el informe exhaustivo realizado por el perito Dr. D. Luis, se recoge en su punto 7: "la exploración ecográfica depende de varios factores, los más importantes son: la formación específica del explorador y el equipo ecográfico utilizado", "la ausencia de antebrazo izquierdo y la ausencia de pierna izquierda son malformaciones que pueden ser detectables en la semana 20-22 con dificultad y con los condicionantes arriba señalados (precisamente los reflejados con anterioridad, relativos a la especialización y a los aparatos adecuados)". Y, continúa el perito en su apartado 10: "En un embarazo de bajo riesgo (como el que nos ocupa) se aconseja el realizar 3 ecografías a lo largo de la gestación, en las semanas 8-12, 18-20, 34-36 -como así efectivamente se hizo-. Las ecografías realizadas son de Nivel I, es decir, las realizadas por los obstetras sin dedicación exclusiva a la ecografía y con un equipo lineal -incluso portátil en el caso que nos ocupa-; su preparación es básica y su campo de acción es la atención primaria y ambulatoria. Con estas salvedades, el diagnóstico de estas malformaciones, aunque posible, es de difícil realización". Y, ampliando lo anterior, en las explicaciones y aclaraciones posteriores realizadas a presencia judicial y de las partes, el propio perito matiza, en cuanto al punto 6, que: la ecografía de la semana 20 va a buscar las anomalías estructurales; en principio, dicha ecografía debería detectar esas anomalías, aunque, si bien la ecografía es un elemento determinante, dicho diagnóstico podría complementarse por otros signos indirectos. Y, en cuanto al punto 7, se aclara que: "la anomalía que nos ocupa es de difícil visualización, siempre hablando de una ecografía de Nivel I, como ésta". En opinión del perito, en una ecografía de Nivel I, practicada a la 20 semana, no llegará al 20% los casos en que se visualizarán los dos fémures y los dos húmeros; ahora bien, realizándose una ecografía de Nivel II, existiría un porcentaje del 75% de que se hubiera detectado alguna anomalía, siendo muy importante, en cualquier caso, la posición del feto. Así pues, coligiendo todo lo reseñado, podemos concluir que: si bien en el presente caso por la Dra. Dª María Luisa se realizaron, correctamente conforme a los protocolos para un embarazo de bajo riesgo, las correspondientes radiografías del Nivel I, para las cuales la misma tenía unos conocimientos básicos, utilizando, igualmente, un equipo elemental, de haberse, no solo realizado ya una ecografía de Nivel II, sino incluso una de Nivel I y utilizado por un especialista (como corrobora en sus aclaraciones el perito, en cuanto de realizarse una ecografía de Nivel I, con un apartado de Nivel II, siempre se podrían detectar mejor las posibles malformaciones) se habrían aumentado considerablemente las posibilidades de poder detectar tales anomalías congénitas estructurales y entonces, poder tener la posibilidad los actores de tomar la solución más adecuada a sus intereses (posibilidad de aborto incluida).
Cuarto.- Partiendo, pues, del razonamiento expresado en el apartado anterior, quien sería el obligado a proporcionar dichos medios necesarios, para poder detectar con mayores garantías las anomalías estructurales, que, obviamente, padece la hija de los actores; evidentemente, conforme al mencionado art. 43.2ª de la C.E. el propio Estado, a través del organismo público correspondiente, cual es para el caso que nos ocupa el codemandado Insalud. Ello, se deriva de la propia doctrina jurisprudencial, a ese respecto, cuando ha establecido que: son puntos básicos para determinar la responsabilidad de la Administración del Estado por las lesiones que sufran los particulares a consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos como en el presente caso no deja de ser el de asistencia sanitaria-, al amparo de lo dispuesto en los arts. 106.2ª CE y 40.1ª LRJAE:
a) La existencia de una lesión.
b) La imputación de ésta a la Administración.
c) La relación de causalidad.
d) La existencia de un daño efectivo. En relación con el primero de dichos requisitos,
a) Hay que dar al concepto de lesión resarcible su más exacto sentido, que comprende, no sólo los perjuicios económico concretos evaluable e individualizados, sino también las lesiones físicas y mentales e incluso los daños morales.
b) Por lo que se refiere a la imputación a la Administración pública de la lesión sufrida por un administrado, que de lugar a derecho de indemnización, debe atribuirse a los conceptos de servicio público y de su funcionamiento, el sentido más amplio que su abstracto acepción merece, lo que supone identificar el servicio público con toda actuación, gestión o actividad propias de la función administrativa ejercida, incluso, con la omisión o pasividad, cuando la Administración tiene el concreto deber de obrar o comportarse de un modo determinado. En este sentido, la Jurisprudencia viene aceptando pacíficamente que una conducta que consiste en una omisión, puede determinar la responsabilidad administrativa, y por otra parte, nada obsta a que se aprecie la existencia de responsabilidad como consecuencia de una conducta de la Administración que es de por si lícita (STS 10-6-1985 y 29-9-91). Ambos requisitos entendemos se dan, suficientemente, en el caso presente, y desde el punto de vista de la obligación de la Administración de poner los medios necesarios, para que los ciudadanos vean satisfechos sus derechos, reconocidos constitucionalmente, a una asistencia sanitaria adecuada y digna, que debería traducirse, en el supuesto analizado, en el haber facilitado el acceso de Dª Rosalinde a la realización de unas ecografías adecuadas, con material y personal adecuados que, hubieran, si no impedido, si al menos reducido considerablemente el riesgo de tener que aceptar una hija con las malformaciones congénitas detectadas en Alicia y de cara a poder, en su caso, adoptar una posibilidad de aborto legal, que así les ha quedado, por circunstancias ajenas a su voluntad, vedada. Dicha imputación a la Administración, concretada en el propio Insalud, ya ha sido recogida jurisprudencialmente, en un supuesto similar y que, en cualquier caso, entendemos aplicable por analogía al supuesto que nos ocupa; así en la STS 1ª 5-5-88, se estimaba una actuación culposa en el Insalud, al consentir la utilización de aparatos deteriorados por el uso y sin las suficientes garantías de buen funcionamiento, en relación con una materia tan delicada como la salud de las personas -en el caso presente, podríamos asimilar dicho mal funcionamiento, a la no dotación necesaria para las ecografías a realizar- estimando, por ello, y dado el daño evidente causado, que el mismo se halla en una incuestionable relación de causa a efecto con aquel actuar negligente, atribuible de forma directa al Insalud. por las deficiencias condiciones del material empleado, y exigible al amparo de lo dispuesto en el art. 1902 del CC., así como de forma indirecta o por defecto de vigilancia en la actuación de sus empleados y dependientes también aplicable al caso que nos ocupa, responsabilidad ésta fundamentada en el art. 1903-4ª CC; consecuencias jurídicas similares a las obtenidas con base a la responsabilidad contractual reconocida en los arts. 1101 y 1106 CC. En términos similares, se manifiesta el propio TS. en S. 29-5-91, donde se recoge que: la Administración responde de manera directa y objetiva -arts. 40 LRJAE y 106-1 CE- de toda lesión que los particulares sufran, siempre que sea consecuencia del funcionamiento tanto normal como anormal de los servicios públicos, prescindiendo de toda suerte de ilicitud o culpa, ésto es, al margen del cual sea el grado de voluntariedad y previsión del agente, incluso cuando la acción originaria es ejercida legalmente, como corresponde a un ordenamiento inspirado en la reparación de los daños imputable al funcionamiento administrativo, incluyendo así tanto los ilegítimos derivados de una actuación culpable, como los daños anudados a una actividad lícita e irreprochable de los servicios de la Administración, con la sola exclusión de la presencia del caso fortuito, como resultantes de un riesgo originado por la simple creación de servicios.
Quinto.- Asimismo c), en cuanto a la relación de causalidad, en relación a su vez con el daño causado, la propia Jurisprudencia tiene establecido que en orden a dicha relación causal, para imputar responsabilidad patrimonial a la Administración, se requiere que los daños o deterioros ocasionados sean consecuencia del actuar de la Administración; y si bien, no ha de exigirse una prueba directa y concluyente de difícil consecución, si se ha de precisar para su apreciación deducir, conforme a las reglas del criterio racional, un enlace preciso entre uno y otro elemento (prueba que entendemos verificada en el caso que nos ocupa, sobre la mayor eficacia de las ecografías del Nivel II). Y, por otro lado, conforme al reiterado art. 106.2ª CE, -que dice: "Los particulares en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes o derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos"- funciona frente al administrado al margen de todo elemento de negligencia o culpa, en cuanto a que la razón justificadora de la atribución al Estado de su obligación de indemnizar se encuentra en el nexo causal entre el daño producido y el funcionamiento de los servicios públicos, de tal manera que basta para la exigencia de la responsabilidad, que dicho daño tenga su origen en ese funcionamiento y no en causa de fuerza mayor o en la propia conducta del administrado que sufre la lesión (STS 3ª 5-2-80).
Sexto.- Finalmente, en cuanto al requisito último d), establecido al inicio del Fundamento Cuarto de la presente, sobre la existencia de un daño efectivo, parece fuera de toda duda la existencia del mismo en el caso que nos ocupa, estando individualizado en una persona concreta -la hija de los actores- y tratándose, desde luego, de un daño evaluable económicamente, toda vez que, no se está ya en el momento en que la Jurisprudencia exigía que se tratase de una lesión patrimonial, extendiéndose la responsabilidad, y por ende, la evaluación de los daños, a las lesiones físicas, por lo que procede entender que esta responsabilidad debe afrontarse por el único medio posible, es decir, mediante resarcimiento económico. Así pues, para concluir, entendemos que se dan todos los requisitos necesarios, para que funcione la responsabilidad directa de la Administración, a través del codemandado Insalud, al no haber proporcionado, como debía, a la actora, los medios necesarios e idóneos en orden a la resolución conveniente de su embarazo, incumpliendo con ello el deber de prestar adecuadamente a aquella el derecho a una asistencia sanitaria adecuada, encuadrable y protegida por el art. 43.2ª CE; es por ello, que conforme a toda la doctrina expuesta en los Fundamentos Cuarto, Quinto y Sexto de la presente, dicha responsabilidad debe traducirse en la correspondiente indemnización de los daños y perjuicios ciertos causados, al amparo de lo dispuesto en los arts. 1902, 1903.1º y 4º del CC. y 106.2 de la propia CE.
Séptimo.- Por lo que se refiere al quantum de dicha indemnización, entendemos que, independientemente de las no demasiadas pautas dadas por la actora para ella, parecen claros los motivos que justifican la misma: las malformaciones congénitas gravísimas e irreversibles que sufre la hija de los actores, las cuales, de un lado, les afectan a éstos, desde ya, directamente a través de los cuidados a prestar a su hija, (asistencia médica, medicamentos, adaptación futura a la vivienda...), entendiendo dichas necesidades exceden de aquellas que puedan satisfacer con cargo directo a la propia Seguridad Social; y, de otro lado, las que deberá sufrir -y de hecho ya sufre- la propia Alicia, y que irán increscendo, una vez vaya tomando conciencia de su propia y lamentable situación, la cual, sin duda, supondrá un duro golpe moral para ella, al igual que lo ha sido, obviamente, para sus progenitores. Todo ello, ponderado a la luz del art. 1.103 del CC., nos lleva a la conclusión de estimar adecuada como cantidad a satisfacer por la codemandada Insalud a la actora la de setenta y cinco millones de pesetas, por todos los conceptos, daño moral incluido; si bien, teniendo en cuenta lo expuesto anteriormente, de ellos, los padres como representantes legales, sólo podrán disponer libremente de veinticinco millones, quedando los cincuenta millones restantes, depositados en una C/C o similar, con su rendimiento correspondiente, hasta que la propia Alicia alcance su mayoría de edad y pueda disponer, libremente de los mismos en su beneficio e interés, y salvo que los padres, justificándolo adecuadamente, y previa autorización judicial, a tal efecto, necesiten disponer de dicha cantidad, en la parte correspondiente, siempre en interés de su hija Alicia.
Octavo.- En virtud del art. 523-2º de la L.E.C. no procede la declaración especial en costas".
Y dicto el fallo que literalmente dice: "FALLO: Estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Casanova Martín, en nombre y representación de D. Alberto y Dª Rosalinde, contra Dirección Provincial del Insalud y Dª Mª Luisa, absolviendo a esta última de las peticiones de la demanda, debo condenar y condeno al Insalud a que abone a la actora la cantidad de setenta y cinco millones de pesetas en la forma prevista en el Fundamento de Derecho Séptimo de la presente, con sus intereses legales correspondientes sobre la misma a partir de esta sentencia, y sin realizar declaración especial sobre las costas causadas".
TERCERO.- La Audiencia, tras aceptar parcialmente los argumentos jurídicos del Juzgado, fundó su resolución en: "Sin aceptar, sino parcialmente los de la sentencia impugnada.
Primero: El recurso principal, alzado frente a la sentencia de instancia -y articulado por el Instituto Nacional de la Salud (Insalud)- se sustenta en una doble consideración o motivo: El primero para remarcar:
a) La naturaleza de la acción ejercitada que no es otra sino la derivada de los contenidos de los arts. 1902 y 1903 del Código Civil por culpa extracontractual, achacada a la Dra. Dª Mª Luisa, Ginecóloga, bajo cuyo tratamiento y observación se desenvolvió el embarazo de la codemandante Dª Rosalinde, a cuyo término dio a luz una niña -Alicia- con múltiples malformaciones estructurales y de otro orden, congénitas; razón y consecuencia que para reparar los efectos daños que se comportan por ello, se propicia el ejercicio de dicha acción.
b) La inexistencia de culpa o negligencia en la actuación de la mencionada doctora al estar acreditado que realizó en cada momento y curso del embarazo, cuanto ordenan los protocolos de praxis médica, para un supuesto normal o de bajo riesgo -como el presentado por la embarazada-, así calificable por los datos, historia clínica y tratamiento seguido, y al que periódicamente fue sometida, en los que no se detecta, ni podía serlo, anomalía estructurales en el feto, y en especial a través de las ecografías, convenientes a su circunstancia, que se le practicaron, bajo el nivel básico que correspondía a aquel bajo riesgo calificado, como confirma el perito en su dictamen, y también se corrobora, por el hecho de habérsele practicado otras dos ecografías en Complejo Hospitalario distinto y de mayor rango al de Béjar, bajo iniciativa de la interesada y de su hermana, que ejercía en aquel momento de anestesista en el mismo en la Ciudad de Toledo. Interesando a fuer de este motivo, la confirmación de la absolución de la dicha ginecóloga que la sentencia combatida pronuncia.
Segundo: Seguidamente y en segundo término -ahora con pretensión revocatoria de la indicada sentencia-, se aduce por la institución apelante, el motivo que concierne a su indebida condena en la sentencia, lo que soporta:
a) En la inadecuada aplicación a ese fin por el Juez "a quo", de la acción ejercitada -indiscutidamente la proveniente de culpa extracontractual con radicación por lo que atañe e invoca la demanda en el art. 1903 del propio Código Civil-, al serlo bajo la imputación de una responsabilidad objetiva y por el hecho de no haber propiciado los medios necesarios, como serían los niveles de ecografía II, e incluso III, que hubieran podido detectar las anomalías, facilitando la posible decisión de los demandantes y padres sobre un aborto eugénesico. Cauce y ámbito de responsabilidad que no le será atribuible dada la naturaleza de la acción, e imposibilidad por ello de que las partes e incluso el órgano jurisdiccional -en este caso-, cambie el marco de la discusión, una vez agotado el periodo de alegaciones que definen el proceso.
b) Todo ello sin perjuicio de poner de relieve con el mismo fin de absolución, revocando la sentencia, la inexistencia de prueba que denote y acredite, que aun aplicados los medios y niveles ecográficos más técnicos y exhaustivos referidos, se hubieran detectado las anomalías del feto que constan en autos.
Tercero: Por su parte la adhesión al recurso de los demandantes, se motivo:
a) En reafirmar la responsabilidad de la Doctora Dª Mª Luisa, cuya negligencia o culpa en el seguimiento del embarazo, al no detectar las malformaciones fetales en las distintas observaciones a que sometió a la embarazada, han determinado el resultado final dañoso que de ello se deriva, como lo es el nacimiento con esas graves secuelas; de modo que si hubiere aplicado los niveles ecográficos adecuados se hubiera evitado tal evento, ejercitando su derecho legal al aborto.
b) En torno a la cuantía indemnizatoria, al estimar insuficiente la cantidad concedida por la sentencia, por los cuantiosos gastos que conlleva el sostén de una vida tan limitada como la que sufre la niña nacida bajo las deficiencias constatadas que padece, y también la frustración y daño moral de los progenitores ante la situación.
Cuarto: Por razones metodológicas, naturaleza y orden de recurrir, procede analizar el segundo de los motivos que esgrime el Insalud; relativo al cambio de orientación dado por la sentencia a la acción que se ejercita. En ese ámbito y contexto, y una vez que es indiscutido e indiscutible que la dicha acción es la emanada de responsabilidad por culpa extracontractual de los arts. 1902 y 1903 del Código Civil; la doctrina ya recogida por esta Sala en reciente sentencia de 23 de marzo de 1994 -en caso similar de supuesta negligencia médica- y haciéndose eco de una consolidada jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, resalta la imposibilidad de variar los términos del debate y generar una "mutatio libelli" no autorizada por el ordenamiento jurídico; imposibilidad que afecta tanto a las partes como al propio Juez, prohibiendo por razones incluso constitucionales, el cambio, a lo largo de la tramitación del proceso, de la naturaleza y signo de la acción, o cualquiera otro factor que comporte tratamiento distinto o de cuestiones diversas a las propuestas por las partes en virtud del principio dispositivo que preside el ordenamiento procesal y orden público de su naturaleza, todo ello si este proceder ocurriere una vez precluido el periodo expositivo y de prueba, al suponer y significar en definitiva limitación a los términos y mecanismos de defensas para las partes; dado que es la demanda como acto de iniciación procesal, donde se perfila la pretensión y cauce en que ha de discurrir la discusión; obligando al Juez a tener por incoado un proceso y decidirlo en los términos suscitados como a las partes a mantener sus planteamientos iniciales, a fin de que exista correspondencia entre el objeto del proceso y su resolución; de modo que la introducción fuera del periodo expositivo de cualquier elemento o dirección distinta a los que se figuran entonces, vulnera principios tan esenciales como los de bilateralidad y congruencia.
Quinto: Hace cuestión a la anterior doctrina, el hecho denunciado en el recurso que nos ocupa de que -habiéndose ejercitado la tan mencionada acción por culpa extracontractual- el Juzgado de instancia haya reconducido la pretensión para su estima al ámbito de una responsabilidad objetiva, disgregada de todo elemento culpabilístico, con condena en base a ello, al recurrente, Insalud, por no haber puesto a disposición de la ginecóloga demandada, lo necesario para detectar las malformaciones de causa; lo que evidentemente distorsiona y así se estima, los principios de la indicada doctrina. Y efectivamente es así, por cuanto sin desconocer, que desde otra perspectiva, y en supuestos, muy concretos, de daños y perjuicios, derivados de una prestación defectuosa de servicios médicos, o una patente falta de pericia, sin culpa o negligencia de los profesionales intervinientes, la jurisprudencia tiende ciertamente a una marcada objetivación de la responsabilidad, a pesar de ello tampoco pude serlo que dichos supuestos, hacen relación más propia al ámbito del derecho administrativo o laboral, viniendo impuesta la responsabilidad apreciada, por la exigencia de la eficacia en la prestación de la asistencia sanitaria en general conforme a las normas de aquel orden; pero sin dejar de advertir que fuera de casos semejantes (transfusión de sangre infectada), se haya prescindido totalmente del elemento culpabilístico, sea atenuándolo a través del principio de inversión de la carga de la prueba. Por ello, y en el marco de la acción que en concreto aquí se ejercita, no cabe acudir, procesal, constitucional y sustantivamente a enjuiciar el supuesto, sino a los principios y requisitos que la informan, para que pueda alcanzar su propósito; debiendo ser rechazada cualquier iniciativa o valoración que se aleje o prescinda de los que constituyen sus elementos conocidos esenciales:
1º.- Daño. 2º.- Culpa. 3º.- Nexo causal, en síntesis; y por lo que concierne al motivo estudiado, en lo sustantivo, y con mayor énfasis, al subjetivo o culpabilístico que en todo caso debe concurrir en su justa medida para que la acción prospere. De ahí que proceda así acogerlo en lo congruente y razonado.
Sexto: Pasando de lo anterior -y con el mismo signo de prosperabilidad de este recurso principal, y consiguiente rechazo de la adhesión-, en la línea apuntada de valoración, en torno a los requisitos de la acción aquiliana, imbricada en los arts. 1902 y 1903 del Código Civil, sin ignorar en este caso la existencia real, que nadie discute, de un efecto más que dañoso y desgraciado, como es el nacimiento de una criatura malformada; lo que en modo alguno puede serlo tampoco, es que en ese lamentable resultado, no se atisba, ni aprecia, siquiera la existencia de culpa o negligencia de cualquier orden por parte de la Doctora Dª Mª Luisa; quien en todo momento ha actuado con arreglo a la llamada "lex artis ad hoc", en el desarrollo de sus funciones, según se desprende, de modo preponderante de las pruebas practicadas, y en particular del ya mencionado informe pericial del Doctor D. Luis, y de su comparecencia, con aclaración a las partes; de donde se deduce, que la dicha doctora observó los protocolos necesarios establecidos a la condición del embarazo, calificado sin variación en su tracto, de normal y bajo riesgo, todo ello a partir de las distintas auscultaciones, análisis y demás pruebas que periódicamente y en las fechas aconsejadas por la praxis se practicó, y en particular por las ecografías aplicadas y aplicables a tales supuestos y naturaleza de la gestación; para lo que no existía por tal razón, camino distinto a seguir, a no ser que exacervando la diligencia exigible, se siente por principio que todo embarazo es de alto riesgo y hayan de aplicársele al seguimiento, siempre, técnicas extremas, como los niveles II y III de ecografía por especialistas radiológico, cuya ausencia aquí se constituye en razón de imputar un actuar culpable de la misma, que para nada se ha demostrado. Pero aún más según dicho informe pericial, las anomalías estructurales que padece la nacida solo se habrían detectado en un porcentaje aproximado al 75%, caso de aplicarle aquellos niveles, lo que ya implica no se absolutos en el estado de la ciencia, en orden a la posibilidad de conseguirlo, siendo ese porcentaje aplicado, y visualización sólo alcanzable en un escaso 20% en el supuesto del nivel I. Dificultad de visualización en esos términos que se corrobora, cuando la misma paciente y bajo la instancia de su propia hermana médico se somete a otras dos ecografías de idéntico nivel, aunque fueran con fines distintos en Complejo Hospitalario diverso, sin que tampoco se le detectara al feto anomalías como las relacionadas. Por ello no podrá atribuirse a la doctora demandada ningún reproche culpabilístico en su quehacer, sin que exista a su falta y por ende el nexo causal, entre dicha conducta desprovista de culpa y el resultado dañoso derivado, cuya origen congénito en forma alguna se ha desvirtuado.
Séptimo: Cierto cuanto antecede, y así lo estima la Sala, como también la naturaleza de la responsabilidad que se contempla, es evidente que descartada la sustentada en la culpa extracontractual de la tan repetida Doctora Dª Mª Luisa, regida por el art. 1.902 del Código Civil; tampoco podrá apreciarse la directa y solidaria en su caso, que no subsidiaria del art. 1903, imputada al Insalud -sea aquella por culpa "in operando" y esta última "in vigilando" o "in eligendo" de su dependiente-, al faltar un presupuesto básico y esencial de conducta como es la indiligencia atribuible a cualquiera de los demandados, bajo los contenidos, de un hacer u omitir, con tal connotación, o en el elegir y vigilar, a quienes obran bajo una particular dependencia.
Octavo: A consecuencia de lo que se razona, y con valoración del tracto probatorio, y motivación de uno y otro recurso; resulta ineludible -con desestima de la adhesión articulada por los demandantes en la instancia, y en contrario signo de la apelación del Insalud-, revocar la sentencia impugnada lo sea parcialmente ahora, absolviendo a ambos demandados en la instancia.
Noveno: Si en función al pronunciamiento a dictar la vía de esta alzada, las costas de primera instancia habrían de imponerse a los demandantes, cuyos pedimentos se rechazan totalmente (art. 523 L.E.C.), y del propio modo las de su adhesión al recurso, en lo que corresponde (art. 873 L.E.C.); sin que proceda declaración expresa en las causadas por la apelación interpuesta a nombre y representación del Insalud y aras del precepto citado en último término; la Sala, estimando las circunstancias concurrentes, de suficiente excepcionalidad -más allá de la síntesis procesal- como son el hecho material con proyección humana intensa, concretado en recibir un hijo tan distinto, por menoscabo físico, a lo que es más común esperar, con apoyo en el margen de discrecionalidad y razón al efecto, que contemplan los preceptos invocados; decide no hacer declaración expresa en las de una y otra instancia a ninguna de las partes, y en particular por esta causa a los demandantes y adheridos al recurso".
Y dictó el fallo que literalmente dice: "FALLAMOS: Que estimando en lo que corresponde, el recurso de apelación interpuesto a nombre y representación del Instituto Nacional de la Salud (INSALUD), contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de Primera Instancia número 7 de Salamanca con fecha 23 de febrero de 1994, en los autos originales de mayor cuantía a que este rollo se contrae, y desestimando al propio tiempo la adhesión al mismo de D. Alberto y Dª Rosalinde, debemos revocarla y la revocamos en lo que atañe; y a su virtud, absolvemos definitivamente a la Doctora Dª María Luisa, aquí apelada y al meritado Instituto Nacional de la Salud, de las pretensiones que frente a ellos se deducen, en la demanda de los también citados y adheridos al recurso D. Alberto y Dª Rosalinde; sin hacer declaración expresa en las costas de primera instancia, ni tampoco en las de los respectivos recursos".
CUARTO.- El motivo primero se interpone "Al amparo del art. 1692 núm. 4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia, aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. Al objeto de articular una sistemática en la formulación de los motivos del recurso, dada nuestra condición de demandantes en el inicio del procedimiento y la posterior de apelados y adheridos en el recurso de apelación, expondremos en este primer motivo nuestro rechazo a las dos sentencias dictadas, por entender que ambas vulneran preceptos constitucionales tales como el art. 15 de la Constitución Española, en relación con la Ley Orgánica 9/85, de 5 de junio, que acorde con la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 53/85, de 11 de abril, que incorporó una nueva redacción del art. 417 bis del Código Penal. Dicha norma prevé la impunidad del aborto practicado cuando se presuma que el feto habrá de nacer con graves taras físicas (apartado 1.3ª), estableciendo plazo y demás requisitos. En definitiva dicha condición de impunidad garantiza un derecho fundamental de la mujer a interrumpir voluntariamente el embarazo en esta circunstancia, cuya aplicación al presente caso es tan evidente que hace innecesaria cualquier otra consideración. Tanto la Sentencia de Instancia como la de Apelación, al no entrar específicamente en este asunto, y no establecer responsabilidad alguna, bien particular o bien de la Administración directa o subsidiariamente, vulneran el citado precepto, puesto que suponen en la practica, dar carta de naturaleza a la privación del legítimo ejercicio del derecho a interrumpir el embarazo por parte de nuestra mandante".
Este motivo carece de virtualidad a efectos de la casación porque el art. 15, que literalmente dice "Todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral, sin que, en ningún caso, puedan ser sometidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes. Queda abolida la pena de muerte, salvo lo que puedan disponer las leyes penales militares para tiempos de guerra", difícilmente se puede estimar contrariado por la sentencia, por cuanto el derecho a la vida no se ha conculcado; los preceptos del Código Penal contenidos en el art. 417 bis recogen supuestos de impunidad de los abortos producidos en las circunstancias que describen, pero ni de dichos preceptos ni de la sentencia del Tribunal Constitucional 53/85 de 11 de abril, que reconoció la conformidad de la ley despenalizadora con el texto de la Constitución, puede colegirse la conclusión de que exista derecho al aborto, es simple opción a tomar por la interesada, cuando concurran las condiciones legales, la cual queda impune por un expresa declaración del precepto legal.
QUINTO.- El motivo segundo, se formula al amparo del art. 1692, número cuarto, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y cita el art. 1902, el cual recoge, en sentir de la recurrente, la conducta de la doctora.
El motivo también debe ser desestimado; primero, porque los hechos probados, de ambas sentencias de instancias, declaran expresamente que la actuación médica se adaptó completamente a la "lex artis ad hoc", ésto es, a la conducta exigible a un médico en las circunstancias clínica y técnicas del Centro donde prestó sus servicios; segundo, porque no se ha demostrado la relación de causa a efecto entre la actuación médica y el hecho del nacimiento de una niña tan tristemente afectada por malformaciones y deformidades. La genética está fuera de las posibilidades de que la doctora evitara el resultado. Además es una simple hipótesis decir que en caso de ser informada la madre gestante, habría tomado la difícil decisión de interrumpir el embarazo. Y en tercer lugar, la doctrina predominante rechaza que el nacimiento en estas circunstancias sea un daño "per se", y los que defienden que el daño es la privación del derecho a optar, no hacen más que sostener de modo más o menos indirecto, que el daño es el nacimiento.
Por último, la fundamentación de la sentencia de 6 de junio de 1997 de esta Sala, no es aplicable al caso, porque en el presente está demostrado que con los medios del lugar fue posible desconocer las malformaciones.
SEXTO.- Mantenida la decisión absolutoria de la doctora, no cabe entender vulnerado el art. 1903, en el que se funda la demanda contra la administración sanitaria.
Cierto que existen sentencias de esta Sala en las que la omisión de medios, organización o defectuoso funcionamiento de los servicios han dado lugar a la condena de personas jurídicas, pero por aplicación del art. 1902, según el cual son sujetos impugnables tanto personas físicas como jurídicas, pues a ambas abarca el precepto que se inicia con las palabras "El que por acción u omisión .....".
SEPTIMO.- El motivo cuarto, que denuncia infracción del art. 43.2 de la Constitución Española, perece por las razones que da la Audiencia, puesto que no se ha invocado en la demanda la responsabilidad patrimonial del Estado, ni a éste pueden atribuirse los hechos y las consecuencias del embarazo.
Cierto que merece trato absolutamente generoso, o mejor justo y solidario, quien se ve afectado por tamaña tribulación, pero ello sólo puede paliarse cumpliendo la recomendación del Tribunal Constitucional, contenida en la sentencia citada, de que la Administración del Estado trate de disminuir los efectos de estas situaciones "cumpliendo así la obligación de abstenerse de interrumpir o de obstaculizar el proceso natural de gestación y la de establecer un sistema legal para defensa de la vida, que suponga una protección efectiva". Y ello tanto respecto de las madres que no pudieron optar por la interrupción, como de aquellas que deciden proteger la vida de quien además llega a nacer.
En el caso de autos queda sin resolver la alegación de la Administración, según la cual la madre gestante pudo padecer las consecuencias de la energía nuclear del lugar de su residencia y sobre la cual esta Sala no puede aquí decidir.
OCTAVO.- Las costas se imponen a la recurrente, en virtud del art. 1715 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

F A L L O

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION interpuesto por la Procuradora Dª Ana Barallat López, respecto la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Salamanca con fecha 7 de julio de 1994, la que se confirma en todos sus pronunciamientos, condenándose a dicha parte recurrente al pago de las costas.
Y líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCION LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Jesús Marina Martínez-Pardo.- Román García Varela.- Luis Martínez-Calcerrada y Gómez. Rubricados.

En el acto de la firma, el Magistrado Excmo. Sr. D. Román García Varela anuncia voto particular, que se unirá a continuación.

V O T O P A R T I C U L A R

Mediante el uso de lo dispuesto en el art. 260 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el Magistrado que suscribe disiente del parecer de la mayoría por las razones siguientes:
En el fundamento de derecho séptimo de la sentencia dictada por esta Sala se expone que "en el caso de autos queda sin resolver la alegación de la Administración, según la cual la madre gestante pudo padecer las consecuencias de la energía nuclear del lugar de su residencia y sobre la cual la Sala no puede aquí decidir", y, al respecto, como cuestión previa de posible examen de oficio, por tratarse de una materia de orden público, era procedente analizar la propia competencia jurisdiccional para el conocimiento de este asunto, toda vez que el art. 9.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial determina que los Juzgados y Tribunales ejercerán su jurisdicción exclusivamente en aquellos casos en que les venga atribuida por ésta u otra Ley.
Como ha sentado la sentencia de esta Sala de 16 de diciembre de 1998, es preciso declarar que, en la actualidad, la responsabilidad patrimonial del Estado se encuentra regulada, aparte de las disposiciones aprobadas en las respectivas Comunidades Autónomas, en el art. 106.2 de la Constitución Española, el cual establece que "los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos"; en el art. 149, apartado I, regla 18ª, de la C.E., que reconoce la competencia exclusiva del Estado para fijar la legislación básica sobre el sistema de responsabilidad de todas las Administraciones Públicas; en el art. 2 e) de la Ley 29/98, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contenciosa-Administrativa, que establece su exclusiva competencia para las cuestiones que se susciten sobre responsabilidad patrimonial del Estado, de manera parecida a como lo reconocía el art. 3 b) de la precedente Ley de la Jurisdicción de lo Contencioso-Administrativo de 27 de diciembre de 1956; y en los arts. 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, desarrollado en este aspecto por el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial, y cuyo Preámbulo señala que la vía jurisdiccional contencioso-administrativa pasa a ser, en el sistema de la nueva Ley, la única procedente en materia de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, tanto en relaciones de Derecho Público como Privado.
Después de la supresión del párrafo quinto del art. 1903 del Código Civil y la publicación de la reseñada Ley 30/1992, es evidente un cambio del panorama competencial en este campo, con la tendencia en la nueva legislación, de conformidad con el espíritu imperante en las pautas administrativas recién dictadas y en el art. 215 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea, de concentrar las reclamaciones contra la Administración en la Jurisdicción Contenciosa-Administrativa.
Proclamado lo antedicho, y toda vez del contenido de la reclamación expresada en el escrito inicial de este juicio contra el "Instituto Nacional de la Salud", era adecuado declarar la competencia del orden jurisdiccional contencioso-administrativo para el conocimiento del asunto objeto del mismo.
Pero, además, habida cuenta de la circunstancia de que el padre de la niña Alicia trabajaba como empleado en un Centro de Energía Nuclear, el dato del posible riesgo de la incidencia en su cuerpo de la radioactividad, correspondía tenerlo en cuenta en todos los espacios relativos a su salud o a la de los suyos, y, desde luego, no cabía omitirlo durante el embarazo de la esposa de aquél, de manera que una prestación de servicios médicos sin las comprobaciones relativas a dicha situación, como ha ocurrido en el supuesto del debate, ha de estimarse como defectuosa y negligente.
La sentencia de esta Sala expone que "es una simple hipótesis decir que en caso de ser informada la madre gestante, habría tomado la difícil decisión de interrumpir el embarazo", y el firmante del voto particular entiende que la oportuna noticia sobre el estado del feto constituía un derecho de aquella, así como que la privación de la información sobre este particular ha imposibilitado la opción de abortar, la cual, si concurren las condiciones dispuestas en la ley, se integra sin duda como una facultad legal de la gestante, de manera que, cualesquiera que hubiera sido la actitud de Dª Rosalinde ante esta problemática, el solo hecho de la privación al derecho indicado afrenta y menoscaba una de las atribuciones incluidas en su fuero personal.
El firmante considera que debió disponerse la competencia del orden contencioso-administrativo para el conocimiento de estos autos y, en otro caso, debió efectuarse la declaración de haber lugar al recurso de casación interpuesto y, de conformidad con el art. 1715.1.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al tener la Sala que resolver lo que corresponda dentro de los términos en que aparezca planteado el debate, debió ratificarse la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Jesús Marina Martínez-Pardo, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

Tribunal Supremo - Sala 1ª- Sentencia de 9 de junio de 2000.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de los de Durango, fueron vistos los autos, juicio de menor cuantía, promovidos a instancia de D. José, contra "R., S.L." y "M., S.A.L.", sobre reclamación de cantidad, nulidad y rescisoria.
Por la parte actora se formuló demanda arreglada a las prescripciones legales, en la cual solicitaba, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho, que se dictara sentencia por la que, se declare:
A) Que "R., S.A.", adeuda a mi representado la cantidad de 5.273.065 pesetas mas I.V.A. (importe de la renta anual una vez efectuado el descuento por la cantidad entregada a cuenta). y la cantidad de 2.329.332 pesetas mas I.V.A., por los elementos indicados en el Hecho Quinto de esta demanda.
B) Que la constitución de la Sociedad "M., S.A.L.", es nula por ser un contrato simulado y aparente, viciado de simulación absoluta, carente de causa y de efecto alguno, y radicalmente nulo. y por tanto se ordene anular las inscripciones del Registro Mercantil de Vizcaya tomo BI. ... Hoja BI-...
C) Subsidiaria o alternativamente se declare rescindida y sin efecto alguno la escritura de constitución de la Sociedad "M., S.A.L.", por haberse celebrado la misma en fraude y perjuicio del acreedor D. José. y ordene la anulación de las inscripciones registrales que hacen referencia en el Registro Mercantil de Vizcaya de "M., S.A.L." Condenando a los aquí demandados a estar y pasar por estas declaraciones, a abonar a mi representado las cantidades adeudadas, esto es 7.602.397 pesetas de principal mas el I.V.A. correspondiente mas los intereses legales devengados por esta cantidad desde la fecha de admisión a trámite de esta demanda, así como al pago de todas las costas causadas por este litigio solidariamente a todos los demandados; todo ello en base a los hechos que se exponían y en los que se citaban los fundamentos de derecho que se estimaban de aplicación.
Admitida a trámite la demanda la representación procesal de "M., S.A.L.", presentando escrito de solicitud de nulidad de actuaciones y, contestando luego a la demanda, se opuso a la misma, mediante los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente para terminar suplicando sentencia por la que, de acuerdo con lo solicitado se desestimen íntegramente todas las peticiones de la parte actora.
Asimismo, la representación procesal de "R., S.L.", contestó a la demanda oponiendo a la misma los hechos y fundamentos de derecho que a su derecho convino, excepcionando falta de legitimación activa, oposición a la acumulación de acciones por su incompatibilidad y a alegando no ser ajustada a derecho la reclamación de cantidad, para terminar suplicando sentencia por la que:
A) Se absuelva a mi principal por estimar, sin entrar en la cuestión de fondo, la incompatibilidad de acciones acumuladas.
B) Se absuelva igualmente a mi principal por estimar la excepción de falta de "legitimatio ad causam".
C) En todo caso, estimando la oposición formulada, se desestime en su integridad el contenido de la demanda, con expresa condena en costas a la parte actora por su manifiesta temeridad y mala fe.
Por el Juzgado se dictó sentencia con fecha 27 de abril de 1994, cuya parte dispositiva es como sigue: "Fallo: Que con desestimación de la excepción de falta de legitimación pasiva y de la oposición en cuanto a incompatibilidad de las acciones acumuladas en la demanda, y con estimación de la excepción de falta de legitimación pasiva respecto a "M., S.A.L.", en relación a la acción de reclamación de cantidad y estimando en parte la demanda formulada por Elena en nombre y representación de D. José frente a "R., S.L." y "M., S.A.L.", debo condena y condeno a "R., S.L.", a que abone a la demandante la cantidad de 7.602.397 pesetas, más los intereses devengados desde la fecha de presentación de la demanda, día 20 de julio de 1993, con absolución de este pedimento respecto a "M., S.A.L.", y absolución de los demandados en cuanto al resto de pedimentos contenidos en el suplico de la demanda y con expresa imposición de costas a "R., S.L."".
SEGUNDO.- Frente a dicha sentencia se interpuso recurso de Apelación, que fue admitido, y sustanciada la alzada la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Tercera, dictó sentencia con fecha 13 de junio de 1995, cuyo fallo es como sigue: "Que con estimación del recurso de apelación planteado por "R., S.L." y "M., S.A.L.", y con desestimaron del recurso de apelación planteado por D. José procede revocar la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Durango, en autos de Juicio de Menor Cuantía núm. 298/93, con fecha 27 de abril de 1994 y dictar otra por la que se desestima la demanda interpuesta por D. José contra "M., S.A.L." y "R., S.L.", absolviendo a "R., S.L." y "M., S.A.L." de las pretensiones de adverso. Las costas de ambas instancias se imponen al actor".
TERCERO.- El Procurador de los Tribunales, D. Luis Pozas Osset, en nombre y representación de D. José, formalizó recurso de Casación que funda en los siguientes motivos:
"Primero.- "Al amparo del art. 1692.4º L.E.C., por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. Invocamos como norma infringida el art. 1.281.1º del C.c. y la Jurisprudencia del Tribunal Supremo relativa al carácter fehaciente de las notificaciones".
Segundo.- "Al amparo del art. 1692.4º de la L.E.C., por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. Invocamos como norma infringida, por su no aplicación al supuesto enjuiciado, los arts. 1256 y 1281.1º C.c. Entendemos que es posible invocar conjuntamente la infracción de estos dos artículos, puesto que son homogéneos, hacen referencia a los contratos y, están citados específicamente".
Tercero.- "Al amparo del art. 1692.4º de la L.E.C. por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, habiendo resultado infringidos, por su no aplicación al supuesto enjuiciado, los artículos 6.4º, 7.1º y 7.2º del C.c., juntamente con la doctrina jurisprudencial elaborada en torno al levantamiento del velo de las personas jurídicas".
CUARTO.- Admitido el recurso y evacuando el traslado conferido para impugnación, los Procuradores de los Tribunales, Dª María Luisa González Pérez y D. Juan Antonio Fernández Múgica, en nombre y representación de la Mercantil "M., S.A.L." y "R., S.L." respectivamente, impugnaron el mismo.
QUINTO.- No habiéndose solicitado por todas las partes personadas la celebración de Vista Pública, se señaló para votación y fallo el día 25 de mayo de 2000, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. LUIS MARTINEZ-CALCERRADA y GOMEZ.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Durango, se dicta Sentencia el 27 de abril de 1994, resolviendo el pleito de menor cuantía, interpuesto por los actores contra los codemandados, en el que se ejercitaba acciones, de reclamación de cantidad, nulidad y la correspondiente rescisoria, a resultas de la reclamación que efectúa la arrendadora del local comercial arrendado a la primera codemandada, por haber extinguido unilateralmente el contrato de arrendamiento sin haber cumplido el plazo de preaviso de dos meses, pactado en el correspondiente contrato suscrito entre las partes el 1 de noviembre de 1988, cuya Sentencia, aprecia la falta de legitimación pasiva de la segunda codemandada, y estima la demanda en lo concerniente al pago de la cantidad reclamada, absolviendo del resto de los pedimentos; decisión que fue objeto de recurso de Apelación, resuelto por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Bilbao en 13 de junio de 1995, con la parte dispositiva que ha quedado transcrita, al haberse, en síntesis, apreciado que, por la arrendataria, primera codemandada, se cumplió con la obligación del preaviso intercalada en la cláusula 2ª de referido contrato de 1 de noviembre de 1988; frente a cuya decisión, se alza el presente recurso de Casación, interpuesta por la parte actora, en base a los Motivos que se examinan.
SEGUNDO.- En el primer motivo de casación, se denuncia por la vía del art. 1692-4º L.E.C., la infracción del art. 1281.1º del C.c. y la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, relativa al carácter fehaciente de las notificaciones; se transcribe literalmente la estipulación segunda del Contrato de Arrendamiento de 1 de noviembre de 1988, que dice así: "El presente arrendamiento se pacta hasta el día 1 de noviembre de 1989 a contar desde la fecha de encabezamiento del contrato, prorrogándose a su vencimiento por periodos iguales, a no ser que los arrendadores o el arrendatario comunique fehacientemente a la otra parte, con 2 meses de antelación cuando menos, su decisión de resolver el contrato...", y se agrega, que en el contrato se decía que con carácter fehaciente se debía notificar su decisión de resolver el contrato; que el art. 1281 C.c., habla de la interpretación de los términos de un contrato si éstos son claros que, sin embargo la Audiencia, en su argumentación, ha entendido que existió ese preaviso basándose en una prueba testifical, precisamente de uno de los empleados, por lo que, la Sala ha obviado que este preaviso cumpliera con el requisito de la fehaciencia, dedicándose el Motivo a intercalar una serie de resoluciones sobre lo que debe entenderse por una notificación fehaciente y la exigencia de la fehaciencia; El Motivo, cualquiera que sea el contexto de los argumentos a favor de su tesis, no puede prosperar, ya que, si bien es cierto, que en esa cláusula 2ª, se establece la necesidad de que la decisión de resolver el contrato anticipadamente, deberá comunicarse fehacientemente a la otra parte, puesto que en otro caso, tendrá lugar, tal y como ha ejercitado el actor arrendador, lo previsto en el último párrafo de la estipulación 3º de dicho contrato, esto es que, el abandono por cualquier causa del pabellón industrial objeto de este contrato, antes el término pactado en la estipulación anterior, o de su prórroga en su caso, no eximirá al arrendatario de la obligación de abonar la renta durante todo el término, o de su prórroga, pactado, no obstante, se afirma que, esa pactación no puede llevar a entender, como dice el Motivo, que la notificación que se haga de la decisión de abandonar, al tener que ser fehaciente, haya de seguir el decurso de toda instrumentación formal como el del escrito a que se refería la antigua previsión del art. 56 de la extinta Ley de Arrendamientos Urbanos, en donde se fijaba la posibilidad de la notificación por escrito de la intención de desalojar el local arrendado, con las consecuencias indemnizatorias entonces ligadas, precepto éste, como se sabe, hoy derogado y, que produjo, ( lo que se hace constar como "addenda" argumental), reservas cada vez más crecientes para la dispensa de tutelas en pos de previsiones legales e incluso de pactos, en donde, pese a haberse extinguido de "facto" el arrendamiento, se pretendía por el arrendador, se continuase satisfaciendo las rentas no obstante el no uso del local, por haberse incumplido las prescripciones previas de dicha extinción unilateral. En defensa de su tesis, en el Motivo, se alude a resoluciones de la Dirección General de Registros, en donde, se afirma que las notificaciones de la voluntad de apartarse del contrato, deberían seguir el decurso incluso del conducto notarial y, que todo ello no se ha aplicado al caso de autos, ya que, la propia literalidad de la cláusula, hace constar que, es preciso para esa decisión de resolver, que se comunique fehacientemente a la otra parte. Ahora bien, también en respuesta cabal a esa denuncia, se precisa que en rigor, la cláusula 2ª pactada, habla de comunicación fehaciente, que puede diferir de notificación fehaciente, puesto que la notificación, ya introduce un factor de contextura más o menos formalizado, mientras que el acto de comunicación puede referirse a todo vehículo de intercomunicación de las partes, de tal forma que, cualquiera que sea su forma o modalidad, lo importante es que, la voluntad de uno de ellos, llegue a conocimiento de la otra parte para que pueda actuar en consecuencia y, al respecto, es relevante, de que existió dicha comunicación, la apoyatura de la "ratio decidendi" que se verifica por la Sala sentenciadora en su F.J. 3º, cuando se hace constar que, "...Al respecto, mantiene esta parte que tal preaviso se realizó en el propio pabellón mediante carta entregada al Sr. José con fecha 1 de septiembre a presencia de Dª Carmen. A fin de acreditar tal hecho es traída como testigo la referida Dª Carmen, quien sin negar su relación laboral con "R." -como no podía ser menos- mantiene conocer el contenido de las cartas por haber sido redactada por ella y que observó como se entregó al Sr. José en fecha 1 de septiembre. La Sala estima que dicha prueba tiene la fuerza suficiente como para acreditar que existió el preaviso -obviamente si el contrato finalizaba el 1 de noviembre de 1992 con efectuarlo el 1 de septiembre e 1992 se realizaba dentro de los dos meses que con antelación se pactó entre las partes-. Esta ha sido siempre la versión mantenida por el administrador de "R., S.L", así consta en el requerimiento de rentas que se efectuó en febrero de 1993...". Es llano, pues, como se ha dicho, que la fehaciencia en relación con la comunicación no supone, sino utilizar cualquier procedimiento de intercomunicación entre los interesados, para que uno de ellos conozca la voluntad por parte del otro, y ello está perfectamente recogido en la convicción transcrita de la Sentencia recurrida, por lo cual, el Motivo se desestima, al igual que el motivo segundo, que por la vía del núm. 4º del art. 1692 L.E.C., denuncia la infracción por no aplicación de los arts. 1256 y 1281.1º C.c., y todo ello, en relación con el documento núm. 1 de la demanda, en el que se describe el pabellón objeto del arriendo y recoge lo siguiente: el edificio se compone de dos entradas, con un 70% de luz, con una altura libre de 4 m, así como 3 puentes grúa de 2 TN cada uno; El Motivo, pretende desmontar el sumando indemnizatorio que el Juzgado de Primera Instancia reconoció a favor de la actora, ya que, aparte de la condena por las rentas pendientes, también reconoció el derivado de los daños causados, fundamentalmente, por la apropiación por parte del arrendatario, de 3 grúas puentes, aparte de otros daños (que luego se valorarán). La Sala sentenciadora al respecto, descarta ese sumando indemnizatorio, pues, de forma explícita afirma en el F.J. 4º, que únicamente el propietario de dichas grúas con sus polipastos, pueden efectuar la reclamación, y que, está acreditado en autos que, el propietario de las mismas no era el arrendador sino la empresa "K., S.A.", por lo cual, desaparece el derecho de que se le reintegre por ese concepto, argumentación también extensible a la improcedencia de la reclamación por distintos daños, que en el Motivo igualmente se denuncia, ya que, se razona por parte de la Sala sentenciadora -y esto debe prevalecer como "questio facti"-, "...que ninguna responsabilidad puede ser imputada a ésta parte por el estado del pabellón -cristales rotos, bombillas, etc...- ya que, transcurren cuatro meses desde que se desaloja el pabellón y el actor constata tales desperfectos vía notarial, siendo que esta fe pública se extiende a constatar unos datos objetivos -cristales rotos, desperfectos- pero no dan fe ni relevancia alguna en relación a que así se abandonan por el arrendatario".
En el motivo tercero, se denuncia la infracción de lo dispuesto en los arts. 6.4, 7.1 y 7.2 C.c., sobre el tema del levantamiento del velo de las personas jurídicas, haciendo constar la procedencia de las acciones de nulidad y rescisoria, respecto a la impugnación que hace la parte actora, hoy recurrente, a los actos, en virtud de los cuales, la constitución de la codemandada "M., S.A.L.", se hizo para eludir la deuda de "R., S.L.", la cual es insolvente y carece de toda actividad, y por tanto, tal constitución se hizo para privar de los derechos de reclamación de su crédito a la parte actora; es evidente, que cualquiera que sean las extensas razones que se intercalan en el Motivo, no procede tampoco la acogida del mismo, y la apreciación de la determinada nulidad o rescisión, ya que, si esas acciones se plantean para así mejor tutelar y satisfacer el crédito de la hoy actora, al haberse demostrado, por lo anteriormente dicho, que inexiste ese crédito, es claro, que tampoco existen las obligaciones de la empresa principal, por lo que, tampoco se ostenta la correspondiente legitimación "ad causam" para plantear la nulidad de los actos transmisivos y la inviabilidad de la segunda entidad supuestamente causahabiente de la primera, todo ello, pues, conduce al rechazo del Motivo y a la desestimación del recurso con los demás efectos derivados.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

F A L L O

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. José, frente a la Sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Bilbao, en 13 de junio de 1995; condenamos a dicha parte recurrente al pago de las costas ocasionadas en este recurso. y a su tiempo, comuníquese esta resolución a la citada Audiencia con devolución a la misma, de los Autos y Rollo de Sala en su día remitidos.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Román García Varela.- Luis Martínez-Calcerrada y Gómez.- Jesús Corbal Fernández.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. D. Luis Martínez-Calcerrada y Gómez, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

Tribunal Supremo -Sala 1ª- Sentencia de 12 junio de 2000.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de León, fueron vistos los autos de juicio ordinario declarativo de menor cuantía, instados por D. Primitivo y D. Nemesio, representados por la Procuradora Sra. García Burón, contra D. Froilán, representado por la Procuradora Sra. Fernández Ribera, la Procuradora Sra. Enma Muñoz Fernández, en representación de D. Cándido, D. Miguel, D. Primitivo, Dª Mercedes, D. Rufino, D. Rufino, Dª Josefa y Dª Socorro, estas dos últimas se allanaron a las pretensiones de la demandada; el Procurador Sr. del Fueyo en nombre y representación de Dª Mª Fe, D. Eduardo, Dª Mª Jesusa, Dª Mª del Pilar, D. Belarmino, D. Antonio, D. Lorenzo, D. Bernardo, D. José Miguel, D. Alejandro, D. José Antonio, D. Luis, Dª Mª Jesús, D. Gregorio, D. Manuel, D. José Marcelino, D. Juan Francisco, D. Emilio, D. Constantino, D. José, Dª Mª Elena, Dª Mª del Carmen, Dª Ana Mª Blanca, D. Manuel, D. Jorge Antonio, Dª Mª Concepción, D. Francisco, D. Restituto, Dª Encarnación, Dª Mª Angeles, D. José Antonio, D. Miguel, D. Joaquín, Dª Mª Luisa, D. Tomás, D. Justiniano, D. José Manuel, D. Sixto Angel, D. Máximo, D. Antonio, D. Anibal, D. Francisco Javier, D. Urbano, D. José Antonio, D. Constantino, D. Felipe, D. Francisco Javier, D. Luis Enrique, D. Juan Elías, D. José Luis, D. Luis, D. Vicente y de la "Sociedad Cooperativa P., S.L.", siendo declarados en rebeldía los demandados D. Agustín, D. Argimiro, D. Angel, D. Julian, D. Miguel, D. Ignacio y D. Manuel.
Por la parte actora se formuló demanda con arreglo a las prescripciones legales, alegando los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, suplicando se dictase sentencia "por la que se condenase a la "Sociedad Cooperativa P., S.L.", al pago a los demandantes de la totalidad del importe de las hipotecas núm. 52010-000-08065-005-3 y 52010-000-0865-001-1, más los intereses y costas, deduciendo respecto al demandante D. Nemesio la suma de 750.000 pts. y de no efectuar dicho pago la Cooperativa en el plazo de 15 días, que se condene al resto de los codemandados para que por partes iguales abonen el total de la deuda existente". Admitida a trámite la demanda y emplazado los mencionados demandados, sus respectivos representantes legales la contestaron mediante sus correspondientes escritos oponiéndose a la misma, en base a los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente parte terminar suplicando se dictase sentencia "desestimando los pedimentos de la demanda y con imposición de costas a la parte demandante".
Por el Juzgado se dictó sentencia con fecha 26 de abril de 1.993, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO.- Que desestimando, como desestimo, las demandas formuladas por la representación de D. Primitivo y D. Nemesio contra "P., S.L." y otros, ya referenciados en el encabezamiento de la presente, debo absolver y absuelvo a dichos demandados de los pedimentos articulados en el suplico del escrito inicial, y ello sin expresa imposición de las costas".
SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de 1ª Instancia por la representación de D. Primitivo y D. Nemesio y tramitado el recurso con arreglo a derecho, la Sección Segunda de lo Civil de la Audiencia Provincial de León dictó sentencia con fecha 5 de julio de 1.995, con la siguiente parte dispositiva: "FALLAMOS.- Que, estimando solo en parte el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dª Margarita García Burón, en nombre y representación de D. Primitivo y D. Nemesio contra la sentencia de fecha 26 de abril de 1.993 dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de León en autos de menor cuantía núm. 708/88, debemos confirmar y confirmamos, aunque por distintos fundamentos, dicha resolución, sin hacer imposición de las costas del presente recurso".
TERCERO.- La Procuradora Dª Consuelo Rodríguez Chacón, en nombre y representación de D. Primitivo y D. Nemesio interpuso recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Segunda de lo Civil de la Audiencia Provincial de León con fecha 5 de julio de 1.995, con apoyo en los siguientes motivos.
Primero: Al amparo del art. 1692.3º LEC; Infracción del art. 359 del mismo cuerpo legal, al incurrir en incongruencia la sentencia recurrida por excederse en al aplicación del principio "iura novit curia", al basar su "ratio decidendi" en el art. 1.203.1º del Código civil; infracción de la doctrina jurisprudencial establecida, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de fechas 4 y 19 de mayo de 1.993, y 25 de mayo de 1.995.
Segundo: Al amparo del art. 1.692.3º LEC, por infracción del art. 359 del mismo cuerpo legal, al incurrir en incongruencia en la aplicación del art. 1.276 C.c. y jurisprudencia que se cita.
Tercero: Al amparo del art. 1.692.4º LEC, por infracción del art. 1.310 C.c. jurisprudencia concordante que se cita.
Cuarto: Amparado en el art. 1.692.4º LEC, por infracción del art. 1.204 C.c. y jurisprudencia que se cita".
CUARTO.- Admitido el recurso no se evacuó traslado para impugnación por no haber comparecido la parte recurrida y no habiéndose solicitado por la parte recurrente la celebración de vista pública se señaló para votación y fallo el día 5 de junio de 2.000, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. ANTONIO GULLON BALLESTEROS.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- son antecedentes necesarios para la resolución de este litigio los que siguen.
Mediante documento privado de 20 de agosto de 1.982, D. Primitivo y su esposa permutaron con la "Cooperativa de Viviendas P." un solar de su propiedad a cambio de un piso-vivienda y una lonja comercial de edificio que dicha Cooperativa iba a construir en él, con sus plazas de garage. Se previó un plazo de tres años para realizarlo, al cabo de los cuales, si no se hubiera llevado a cabo, la Cooperativa pagaría a los permutantes CINCO MILLONES (5.000.000) DE PESETAS.
También mediante documento privado de 17 de octubre de 1.982, D. Nemesio y su esposa permutaron con la Cooperativa antedicha un solar de su propiedad en la que esta última iba a construir con otras parcelas colindantes, por un piso del edificio futuro, pactándose que D. Nemesio, a la terminación y entrega del piso, se hará cargo de una hipoteca sobre el mismo de SETECIENTAS CINCUENTA MIL (750.000) A UN MILLON (1.000.000) DE PESETAS. D. Primitivo y su esposa, y D. Nemesio y esposa, otorgaron escrituras públicas de venta a la Cooperativa con fecha 23 de octubre de 1.990, por el precio que confesaron haber recibido de SETECIENTAS MIL (700.000) PESETAS y DOS MILLONES (2.000.000) DE PESETAS respectivamente.
Con fecha 20 de mayo de 1.986, la Cooperativa otorgó escritura pública de adjudicación de un piso en el edificio construido en los solares adquiridos en favor de D. Primitivo y esposa, gravado con una hipoteca para responder de un préstamo concedido con garantía hipotecaria por la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de León a la Cooperativa, por un principal de TRES MILLONES OCHOCIENTAS OCHENTA MIL (3.880.000) PESETAS, más otras cantidades para intereses, costas y gastos, valorándose a efectos de subasta en OCHO MILLONES CIENTO CUARENTA Y OCHO MIL (8.148.000) PESETAS. El precio de la adjudicación se fijó en CUATRO MILLONES (4.000.000) DE PESETAS, del que retenían los adjudicatarios el principal garantizado con hipoteca para pago a la Caja citada. El resto confesó la Cooperativa haberlo recibido con anterioridad.
Posteriormente, el día 21 de junio de 1.986, adjudicó la Cooperativa otro piso a D. Nemesio y esposa en las mismas condiciones en cuanto al precio y subrogación en el préstamo hipotecario, respondiendo el piso de un principal de TRES MILLONES NOVECIENTAS SESENTA Y CINCO MIL (3.965.000) PESETAS, más otras cantidades para intereses, costas y gastos. Se valoró a efectos de subasta en OCHO MILLONES TRESCIENTAS VEINTISEIS MIL QUINIENTAS (8.326.500) PESETAS.
Entendiendo que los préstamos hipotecarios corresponde satisfacerlos a la Cooperativa, D. Primitivo y D. Nemesio la demandaron y a las demás personas físicas, socios de la misma, relacionadas en los antecedentes de hecho de este recurso, solicitando que se declarase la validez de los contratos de permuta y la obligación de la Cooperativa de atender al pago de los créditos hipotecarios, con la salvedad que se hacía respecto a la cantidad en que D. Nemesio había aceptado la subrogación en el contrato de permuta, condenándola además a la restitución de las cantidades abonadas a la Caja prestataria por los actores.
El Juzgado de 1ª Instancia desestimó la demanda, siendo su sentencia confirmada en grado de apelación por la Audiencia, aunque por otros fundamentos.
Contra la sentencia de la Audiencia han interpuesto un único recurso de casación los actores.
SEGUNDO.- El motivo primero, al amparo del art. 1.692.3º LEC, cita como infringido el art. 359 LEC, por incidir la sentencia recurrida en incongruencia, toda vez que basa su fallo en causa no alegada por la parte demandada en los escritos expositivos del pleito, lo que produce a los recurrentes indefensión.
El motivo se desestima, pues confunde ostensiblemente la incongruencia como defecto procesal de una sentencia, con que el juzgador no base su fallo en razones aportadas por la parte a quien beneficia, ignorándose el valor y eficacia que posee el principio "iura novit curia", en el que se condensa el poder del juez de aplicar a los hechos traídos por las partes a su decisión el derecho que la es aplicable, en suma, el poder de seleccionar las normas que a los mismos convengan. En el caso litigioso, la sentencia ha interpretado conforme a las mismas los documentos privados de permuta, escrituras públicas de venta de las parcelas (objeto de aquellas permutas), y las escrituras de adjudicación de viviendas a los recurrentes, y dado que su realidad ha quedado probada y que en las últimas figura la subrogación de los mismos en las hipotecas constituidas por la Cooperativa mientras que en los documentos privados de permuta se silenciaba el tema en cuanto al permutante D. Primitivo, y en el de D. Nemesio se preveía la subrogación entre SETECIENTAS CINCUENTA MIL (750.000) PESETAS Y UN MILLON (1.000.000) DE PESETAS, la Audiencia estudia si aquella aceptación sin ninguna reserva ni objeción modificaba los documentos privados de permuta, llegando a la conclusión de que en efecto los modificaba, produciéndose una novación de sus condiciones principales (art. 1.203-1º Cód. civ.).
TERCERO.- El motivo segundo, al amparo del art. 1.692.3º LEC, denuncia infracción del art. 359 de la misma Ley por incongruencia "en la aplicación del art. 1.276 del Código civil". En su fundamentación se argumenta en torno a que sólo es eficaz entre las partes todo lo que en los negocios simulados después de los de permuta (que era el verdadero, el válido) responda y se atenga a él.
El motivo se desestima, pues su falta de motivación correcta conduce inevitablemente a ello. Si se denuncia una incongruencia, ha de saberse que es un vicio de carácter procesal, y que como tal no puede amparar una cuestión sustantiva, como es la interpretación de los contratos aludidos en el motivo anterior. Si se entiende que en esa interpretación se han infringido las reglas de los arts. 1.281 a 1.289, ha de señalarse y fundamentarse cuál o cuáles lo han sido, no utilizar contra su verdadera naturaleza el concepto de incongruencia, para llevar a cabo una crítica a la labor de interpretación contractual llevada a cabo por la sentencia recurrida.
CUARTO.- El motivo tercero, al amparo del art. 1.692.4º LEC, acusa infracción del art. 1.276 Cód.civ. y de la jurisprudencia que lo interpreta. Se sostiene que si, como declara la sentencia recurrida, la escritura de transmisión de los inmuebles a la Cooperativa codemandada, ahora recurrida, es simulada, lo mismo que la de posteriores adjudicaciones, una vez realizada la obra, a los recurrentes (donde se contiene la cláusula de subrogación en el préstamo hipotecario), se trata de negocios absolutamente nulos que tienen por causa un negocio válido de permuta. Al ser nula la adjudicación, carece de eficacia convalidante (sic) la modificación (cláusula novatoria se la llama en el recurso) consignada en un negocio jurídico de nulidad absoluta respecto al contrato de permuta originario.
El motivo se desestima porque da por sentada una nulidad de contratos que no fue pedida por los recurrentes, sin entrar en su legitimación para haberla solicitado y su contradicción con la doctrina que prohíbe ir contra los propios actos, puesto que los negocios jurídicos simulados fueron concertados por las partes precisamente para posibilitar el cumplimiento del contrato válido de permuta. Además, las escrituras de adjudicación ninguna nulidad anterior convalidaron, sino que fueron otorgadas con la finalidad antedicha.
QUINTO.- El motivo cuarto, al amparo del art. 1.692.4º LEC, señala como infringido el art. 1.204 Cód.civ. y la doctrina jurisprudencial que lo interpreta. En su defensa se niega que las cláusulas de subrogación en los préstamos hipotecarios no pueden significar que exista "animus novandi" en relación con el contrato de permuta, porque obedecen al mismo modelo de escritura para todos los adjudicatarios de vivienda por la Cooperativa, no hay una voluntad de contraer una obligación distinta de la manifestada en los contratos de permuta, que además sería completamente inexplicable, dado el importe de las hipotecas (3.232.000 pts. y 3.304.000 pts) en relación con el precio de las viviendas, que supone más del 80 por 100. Se daría entonces la situación de que los recurrentes han cumplido con sus obligaciones (entrega de las fincas en permuta por pisos futuros a construir en ellas), mientras la Cooperativa no lo tiene prácticamente que hacer en cuanto a las suyas y a su costa, sino a cargo de los permutantes.
El motivo ha de juzgarse partiendo de los siguientes datos ciertos e incontrovertidos. En el contrato de permuta con el recurrente D. Primitivo nada se estableció sobre la subrogación en la hipoteca que podría gravar la vivienda que se le entregaría a cambio; en el celebrado con el recurrente D. Nemesio si se previó pero señalándose una cantidad que podría estar comprendida entre SETECIENTAS CINCUENTA MIL (750.000) PESETAS Y UN MILLON (1.000.000) DE PESETAS.
Al pactarse en las escrituras de adjudicación a los mismos la subrogación, y por una cantidad mayor en el caso de D. Nemesio, sin que se hubiese hecho reserva alguna en documento complementario, es claro en apariencia que el contrato de permuta de D. Primitivo se modificó (al nacer una obligación donde antes no la había), lo mismo que D. Nemesio (al aceptar una mayor cantidad de la pactada). Pero la cuestión está en si los recurrentes consintieron esas modificaciones. Desde luego, no han accionado de nulidad por error. Han venido pagando el préstamo hipotecario en el que se subrogaron (fundamento de derecho segundo, párrafo penúltimo, de la sentencia recurrida) sin que hayan articulado ningún motivo de casación por error de derecho en la apreciación probatoria. Nada les hubiera impedido concertar un convenio con la Cooperativa sobre el alcance de la subrogación convenida en la escritura pública "modelo" de las demás de adjudicación de la Cooperativa, y no lo hicieron. Así las cosas, reclamar que la Cooperativa y los socios se hagan cargo de los préstamos hipotecarios es contravenir la doctrina que prohíbe ir contra los actos propios, pretendiendo que se presuma la inexistencia de un ánimo modificatorio de los contratos de permuta, lo que no hace la sentencia recurrida ni esta Sala puede suplir en el recurso de casación, que no es una tercera instancia del pleito. Por todo ello el motivo se desestima.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

F A L L O

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por D. Primitivo y D. Nemesio, representados por la Procuradora de los Tribunales Dª Consuelo Rodríguez Chacón contra la Sección Segunda de lo Civil de la Audiencia Provincial de León con fecha 5 de julio de 1.995. Con condena en las costas ocasionadas en este recurso a la parte recurrente y sin hacer declaración sobre el depósito al no haberse constituido.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia con devolución de los autos y rollo que remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCION LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- José Almagro Nosete.- Antonio Gullón Ballesteros.- Xavier O'Callaghan Muñoz. Rubricado.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Antonio Gullón Ballesteros, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

Tribunal Supremo - Sala 2ª- Sentencia de 31 de mayo de 2000.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción núm. 8 de Granada, instruyó procedimiento abreviado núm. 145/97 y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de dicha Capital (Sec. 1ª), que con fecha 4 de julio de 1998, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Declaramos expresamente probado que el día 18 de junio de 1996, la acusada Filomena, nacida el 2.5.57 actuando como representante de "P., S.L." de acuerdo con el otro acusado Claudio, nacido el 15.8.56, quien en la práctica gestionaba la empresa, ambos sin antecedentes penales, firmó un documento en el que se comprometía a la construcción de 404.04 m2. de estructura para la vivienda en la Urbanización "M.", sita en Moclín, construcción que había de determinar el 15.8.96, por encargo y para Horst, por el precio de 4.000.000 de pts., para cuyo pago dicho Horst entregó directamente a Claudio cuatro letras de 1.000.000 de pts. cada una, con vencimiento desde el 18 de agosto de 1996 al 18 de noviembre del propio año, los acusados no llegaron ni a iniciar la obra a que se obligaron ni devolvieron las letras que recibieron, una de las cuales fue negociada en la "Caja de Ahorros G.", Sucursal de Monachil, por Antonio, no siendo abonada por Horst, lo que motivó su protesto, e ignorándose el destino dado a las restantes, el referido Horst remitió a la acusada Filomena una carta con acuse de recibo, que ésta recibió, en la que comunicaba, entre otros extremos, que " al día de la fecha 19 de agosto de 1996 Vds. no han comenzado los mencionados trabajos" dándoles un plazo de tres días para que le devolvieran los efectos, devolución que no ha tenido lugar.
SEGUNDO.- La Audiencia de instancia dictó la siguiente parte dispositiva: Fallamos: Que debemos condenar y condenamos a los acusados Filomena y Claudio, como responsables, en concepto de autores, de un delito de estafa, ya definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, a cada uno de ellos, de un año de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a que indemnicen al perjudicado Horst mediante la entrega de las cuatro letras que recibieron, o bien, le abonen, solidariamente entre sí, la cantidad que dicho perjudicado acredite en ejecución de sentencia haber satisfecho por dichas letras y el interés legal de la misma desde la fecha en que la abonare y al pago de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular. Se aprueba por sus propios motivos y fundamentos el auto de insolvencia consultado por el Instructor.
TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes se interpuso recurso de casación por infracción de ley que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
CUARTO.- La representación de Filomena, basó su recurso de Casación en los siguientes motivos:
Primero.- Por infracción de ley, al amparo del núm. 1 del art. 849 de la L.E.Criminal, por infracción de precepto penal de carácter sustantivo en concreto del art. 248 del Código Penal, ya que no ha existido ánimo de lucro ni engaño bastante para producir error en otro induciéndolo a realizar un acto de disposición en su propio perjuicio.
Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2º de la L.E.Criminal, por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.
Tercero.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, por infracción de precepto penal de carácter sustantivo, en concreto de los arts. 248 y 249.1º del Código Penal, ya que la pena se aplica con defectuosa valoración de las circunstancias que se han tenido en cuenta para valorar la gravedad de la infracción, por lo que se incurre en arbitrariedad a la hora de elegir la opción punitiva.
La misma representación por Claudio basó su recurso de casación en los siguientes motivos:
Primero.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, por infracción de precepto penal de carácter sustantivo, en concreto del art. 248 del Código Penal, ya que no ha existido ánimo de lucro ni engaño bastante para producir error en otro induciéndole a realizar un acto de disposición en su propio perjuicio.
Segundo.- Al amparo del art. 849.2º de la L.E.Criminal, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.
Tercero.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, por infracción de precepto penal de carácter sustantivo, en concreto de los artículos 248 y 249.1º del Código Penal, ya que la pena se aplica con defectuosa valoración de las circunstancias que se han tenido en cuenta para valorar la gravedad de la infracción por lo que se incurre en arbitrariedad a la hora de elegir la opción punitiva.
QUINTO.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, se adhiere a los motivos primero y segundo impugnando el tercero. La Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
SEXTO.- Hecho el oportuno señalamiento se celebró la votación prevenida el día 19 de mayo del presente año.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La sentencia impugnada condena a los acusados como autora de un delito de estafa a la pena de un año de prisión. El primer motivo del recurso, por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, denuncia la vulneración por indebida aplicación del art. 248 del Código Penal, al estimar que no concurre engaño bastante para producir error en el querellante induciéndole a realizar un acto de disposición en su propio perjuicio.
SEGUNDO.- Conforme a la reiterada doctrina de esta Sala (por ejemplo SS 4 diciembre 1980, 11 de marzo y 28 de mayo 1981, 9 de mayo 1984, 25 de mayo y 5 de junio 1985, 12 diciembre de 1986, 17 de febrero y 26 de abril 1988, 6 de febrero 1989, 11 octubre 1990, 24 marzo 1992, 19 de junio, 3 de julio 1995 y 16 de julio de 1999, entre otras) el delito de estafa se configura con los siguientes elementos:
1).- Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, antes necesariamente coincidente con alguno de los ardides o artificios incorporados al listado expresamente incluido en el Código y, desde la reforma de 1983, concebido con un criterio amplio, sin limitaciones derivadas de enunciados ejemplificativos, dada la ilimitada variedad de ejemplos que la vida real ofrece, fruto del ingenio y de la picaresca de quienes tratan de aprovecharse engañosamente del patrimonio ajeno, elemento éste del engaño que es decisivo en la estafa y la caracteriza frente a otras infracciones patrimoniales, pudiendo ser explícito o incardinarse en el seno de una relación contractual preparada con este fin defraudatorio.
2).- El engaño ha de ser bastante, en el sentido de suficiente y proporcional, debiendo tener la adecuada idoneidad para que en la convivencia social ordinaria actúe como estímulo eficiente del traspaso patrimonial valorándose aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de la totalidad de circunstancias del caso concreto, debiendo excluirse la existencia de un engaño relevante en los casos de burdas falacias o apreciables exageraciones que, en ocasiones, constituyen práctica social extendida y entendido, pero sin excluir consideraciones subjetivas atinentes a la víctima o perjudicado y sin perder de vista el indudable relativismo que acompaña a todo engaño que surge y se corporiza "intuitu personae", exigiéndose una actuación similar a lo que en la doctrina francesa se denomina puesta en escena o en la alemana se conoce como acción concluyente.
3).- Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio de agente, determinante del vicio de voluntad facilitador del desplazamiento patrimonial que le subsigue, importancia del error como estado espiritual de la víctima, desde la doble consideración de que la caracterización típica del engaño viene a depender de su capacidad para suscitar el error y de que actúa como motivador del traspaso patrimonial.
4).- Acto de disposición o desplazamiento patrimonial.
5).- Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio sufrido, por lo que el dolo del agente tiene que anteceder a ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el dolo "subsequens", esto es, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate.
6).- Animo de lucro, elemento subjetivo del injusto que es esencial para la configuración de la tipicidad de la estafa, incorporado a la definición legal desde la reforma de 1983 y que consiste en la intención de obtener cualquier tipo de enriquecimiento patrimonial.
TERCERO.- Aplicando dicha doctrina al supuesto actual se hace necesaria la estimación del motivo. Como se ha expresado no cabe delito de estafa sin la concurrencia de un engaño antecedente, causante y bastante. Del análisis del relato fáctico no se deduce la concurrencia de tal engaño sino de un incumplimiento contractual no justificado, que ni consta ni puede inferirse racionalmente de los hechos, que se configurase dolosamente "ab initio" como maquinación engañosa tendente a inducir a error y a provocar fraudulentamente el desplazamiento patrimonial. El mero incumplimiento contractual, aún cuando sea injustificado como señala la Audiencia, no es bastante para integrar el elemento típico de engaño requerido por la estafa, sin perjuicio de que en el ámbito civil conlleve las consecuencias jurídicas procedentes incluido el abono de los daños y perjuicios ocasionados.

Procede, en consecuencia, la estimación del recurso interpuesto.

F A L L O

Que debemos estimar y estimamos el recurso de Casación por infracción de ley interpuesto por Filomena y Claudio, contra la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Granada (Sec. 1ª), casando y anulando dicha sentencia y declarando de oficio las costas del presente procedimiento.
Notifíquese la presente resolución y la que seguidamente se dicte a los recurrentes, Ministerio Fiscal y Audiencia Provincial arriba indicada, a los fines legales oportunos, con devolución de los autos que en su día remitió a esta última, interesando acuse de recibo.
Así, por esta nuestra sentencia que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Luis-Román Puerta Luis.- Cándido Conde-Pumpido Tourón.- Enrique Abad Fernández.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Cándido Conde-Pumpido Tourón, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

S E G U N D A S E N T E N C I A

En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Mayo de dos mil. El Juzgado de Instrucción núm. 8 de Granada dictó Sentencia contra Filomena, natural de Cojayar (Granada) nacida el 2.5.57, hija de José y Clara con D.N.I. núm. ... y vecina de Granada calle ... piso ..., viuda, con instrucción sin antecedentes penales, declarada insolvente y en libertad por esta causa y contra Claudio, natural y vecino de Granada el 15.8.56, hijo de Claudio y Filomena, con igual domicilio que la anterior con D.N.I. núm. ..., separado, albañil, con instrucción, declarado insolvente, sin antecedentes penales y en libertad por esta causa, se dictó sentencia con fecha cuatro de julio de 1998, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Cándido Conde-Pumpido haciéndose constar lo siguiente:
ANTECEDENTES DE HECHO Se aceptan y dan por reproducidos los de la sentencia de instancia.
FUNDAMENTOS DE DERECHO UNICO.- Por las razones expuestas en nuestra sentencia casacional, los hechos acreditados no integran el delito de estafa objeto de acusación, por lo que procede dictar sentencia absolutoria.
PARTE DISPOSITIVA FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos a Filomena y Claudio, del delito de estafa objeto de acusación, con declaración de las costas de oficio y alzamiento de las medidas provisionales adoptadas.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Luis-Román Puerta Luis.- Cándido Conde-Pumpido Tourón.- Enrique Abad Fernández.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Cándido Conde-Pumpido Tourón, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

Tribunal Supremo - Sala 2ª- Sentencia de 26 de abril de 2000.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción número 6 de Marbella instruyó Procedimiento Abreviado con el número 51/97 y una vez concluso fue elevado a la Audiencia Provincial de málaga que, con fecha 18 de junio de 1998, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Como quiera que, el pasado día cinco de junio de 1.997, el funcionario de correos, Germán, viera por la calle al acusado, Mohamed mayor de edad y con antecedentes penales no computables a este enjuiciamiento, a quien conocía de haberle pagado giros postales en algunas ocasiones, le avisó de que tenía dos giros pendientes de recoger. Al siguiente día se personó el acusado por las oficinas de Correos ante el mismo funcionario que le había dado el aviso, quien al requerirle el Documento Nacional de Identidad y comprobar que se llamaba Mohamed cuando el giro venía dirigido a Aomar, se negó a abonarle los giros, covenciéndole el acusado, pese a estar cierto de que era su hermano el verdadero destinatario, en que él también utilizaba el nombre de Aomar, por lo que el funcionario accedió a pagarle los giros, que ascendían a la cantidad de NOVENTA Y OCHO MIL PESETAS, cuyo importe hubo de abonarse nuevamente al hermano del acusado, Aomar, verdadero destinatario de los giros, cuando se presentó a cobrarlos, pues no aceptó el pago hecho en la persona de su hermano, quien no ha reintegrado la cantidad indebidamente cobrada".
SEGUNDO.- La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado, Mohamed, como autor criminalmente responsable de un delito de estafa, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE PRISION y al pago de las costas de este enjuiciamiento, debiendo indemnizar a la oficina de Correos de Marbella en la cantidad de noventa y ocho mil pesetas.
Se aprueba por sus propios fundamentos el auto de insolvencia que el Juzgado Instructor dictó y consulta en el ramo correspondiente.
LLévese nota de esta condena al Registro Central de Penados y Rebeldes.
Contra esta resolución puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia".
TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes se preparó recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución formándose el rollo y formalizándose el recurso.
CUARTO.- El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado a amparo del número 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del art. 248 del Código Penal.
Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.
Tercero.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca que la sentencia no ha resuelto sobre todos los puntos objeto de acusación y defensa.
Cuarto.- En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho de presunción de inocencia que proclama el art. 24.2 de la Constitución.
QUINTO.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.
SEXTO.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 25 de abril de 2000.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del art. 248 del Código Penal. Se alega, en defensa del motivo, que falta la conducta engañosa adecuada para provocar error y que es necesaria para constituir el tipo penal aplicado. El cauce procesal en el que se residencia el motivo exige el respeto de los hechos que se declaran probados y en ellos se expresa que el acusado provocó con engaño un error en el funcionario encargado de los giros al afirmarle que utilizaba el nombre de Aomar junto con el de Mohamed, y convenció al funcionario para que le entregara un giro que realmente iba destinado a su hermano Aomar, de lo que era consciente el acusado. Tiene declarado esta Sala -cfr. sentencia de 23 de abril de 1997- que el delito de estafa precisa como elementos esenciales los siguientes:
1) Un engaño precedente o concurrente.
2) Dicho engaño ha de ser bastante para la consecución de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial.
3) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la situación real.
4) Un acto de disposición patrimonial por parte del sujeto pasivo, con el consiguiente perjuicio para el mismo.
5) Nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio a la víctima.
6) Animo de lucro. En el supuesto que examinamos el recurrente, con conocimiento de que el dinero estaba destinado a su hermano, convenció al funcionario de giros de que se llamaba asimismo Aomar, con el ardid de atribuirse el uso indistinto de ese nombre y el de Mohamed El acusado usó de engaño, con entidad y seriedad adecuada para inducir a error al funcionario de giros y con ello conseguir un desplazamiento patrimonial consistente en la entrega de una suma de dinero que no le correspondía, con perjuicio del servicio de giros y con evidente ánimo de lucro. Concurren, pués, los presupuestos que se dejan expresados para la existencia del delito de estafa y del engaño bastante que le caracteriza.
El motivo debe ser desestimado.
SEGUNDO.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Señala como documentos para evidenciar el error las declaraciones de Trinidad, del acusado y de Germán. Incide el motivo en la causa de inadmisión 6ª del art. 884 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que en este momento procesal lo es de desestimación, ya que las declaraciones de testigos, como reiteradamente tiene declarado esta Sala, carecen de naturaleza documental, a efectos casacionales, en cuanto se trata de pruebas personales que no pierden dicho carácter por el hecho de aparecer documentadas en las actuaciones, cuya valoración corresponde en exclusiva al juzgador de instancia. En todo caso, el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta esos y otros elementos de prueba, legítimamente obtenidos que le han permitido construir el relato fáctico que se cuestiona por el acusado. El motivo no puede prosperar.
TERCERO.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca que la sentencia no ha resuelto sobre todos los puntos objeto de acusación y defensa. Se dice, en apoyo del motivo, que en la sentencia de instancia no se razona porqué se otorga mayor credibilidad a las manifestaciones depuestas por el funcionario de correos denunciante que al acusado. El recurrente está suplantando lo que constituye función esencial del Tribunal sentenciador, cuál es la de valorar la prueba practicada con inmediación, publicidad, contradicción y con cumplido acatamiento de las garantías propias de un juicio justo. Y en ese cometido, que está atribuido al tribunal sentenciador con carácter exclusivo y excluyente, ha alcanzado una convicción razonada y razonable sobre los hechos acaecidos. El motivo no puede prosperar.
CUARTO.- En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho de presunción de inocencia que proclama el art. 24.2 de la Constitución.
Se dice que la única prueba de cargo es la declaración depuesta por el funcionario de correos Germán y que de ella no se infiere la conducta engañosa a que hace referencia el primer fundamento de derecho de la sentencia.
El testimonio depuesto por el funcionario de correos encargado del servicio de giros resulta concluyente sobre el ardid utilizado por al acusado para conseguir el desplazamiento patrimonial. Ha existido prueba de cargo, legítimamente obtenida que contrarresta el derecho constitucional invocado por el acusado. El motivo debe ser desestimado.

F A L L O

DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE CASACION por infracción de precepto constitucional e infracción de Ley interpuesto por Mohamed, contra sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, de fecha 18 de junio de 1998, en causa seguida por delito de estafa. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese esta sentencia a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Carlos Granados Pérez.- Andrés Martínez Arrieta.- Eduardo Móner Muñoz.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Carlos Granados Pérez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

Tribunal Supremo - Sala 2ª- Sentencia de 19 de mayo de 2000.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción nº 8 de Bilbao, incoó Procedimiento Abreviado 119/96, contra Félix y Eliseo, por delitos de alzamiento de bienes, estafa y falsedad en documento público, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Bilbao, que con fecha 15 de Octubre de 1998 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
"Unico.- Los procesados, Eliseo y Félix, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, en su calidad de Administradores de la sociedad mercantil "E., S.A.", establecieron relaciones comerciales con la sociedad "M., S.A.", consistentes en el suministro por parte de ésta última a la primera de barras de latón para forja, a comienzos de octubre de 1992, articulándose los pagos mediante letras de cambio aceptadas y libradas a 90 días contra "E., S.A.", avaladas personalmente por ambos procesados con sus propios bienes.- Entregados los materiales y llegado el vencimiento de las primeras letras, se van sucediendo los impagos de cada una de ellas y, al tratar de ejercitar la sociedad acreedora sus legítimos derechos reclamando civilmente las cantidades adeudadas, no existen bienes contra los cuales cobrar los créditos por aparecer, por un lado, que la sociedad "E., S.A." cesa en sus actividades a finales de marzo de 1993, habiendo sido vendido por los acusados con fecha 8 de mayo de 1992 el pabellón en que se ubicaba la empresa que administraban y que figuraba a su nombre en el Registro de la Propiedad hasta que con fecha 16 de octubre de 1992 se inscribe la venta realizada y, por otro, que los bienes personales de los procesados se han hipotecado.- En relación con la venta de la nave industrial, ésta se realiza a Eliseo y a Félix, en este último caso a través de "O., S.L.", sociedad con el mismo domicilio que las posteriormente aludidas "H., S.A.", "Z., S.L." e "R., S.L."- En relación con las hipotecas, que gravan todo el patrimonio inmobiliario conocido de los procesados -así como de un tercero, hermano de uno de los procesados que no figuraba como avalista en las relaciones entre "M., S.A." y "E., S.A."-, resultan titulares de los créditos que garantizan las mismas las sociedades "H., S.L.", "Z., S.L." e "R., S.L." -las tres pertenecientes, entre otros, a ambos acusados-; habiendo llegado a dicha titularidad por la cesión que efectúa Aurelio del crédito que supuestamente ostentaba, según el reconocimiento de una deuda ficticia a pagar en diez días que, a su favor y contra "E., S.A.", efectúa en Barcelona ante notario el 6 de mayo de 1993 el nuevo administrador de "E., S.A.", nombrado el 18 de diciembre de 1992, pero apareciendo escriturado dicho nombramiento el 22 de abril de 1993, José.- Esta garantía hipotecaria es prestada por los procesados para responder de un crédito inexistente pero supuestamente concedido a favor de una sociedad, "E., S.A.", de la que ya se habían desvinculado, vendido todas sus acciones y cesado en sus cargos de administración, y de la que se consideraban acreedores por importes cifrados, según las distintas declaraciones, en más de sesenta millones de pesetas o en más de ciento cuarenta millones de pesetas. Avalando, por tanto, un crédito que según señalan se concede a "E., S.A.", reciben los procesados en su condición de acrredores de "E., S.A." y liquidan aparentemente las sociedades instrumentales "H., S.L.", "Z., S.L." e "R., S.L.", sociedades domiciliadas en el mismo lugar, constituídas el mismo día, sin actividad mercantil alguna y pertenecientes, al menos parcialmente a los procesados, adquiriendo a su favor dichas sociedades la garantía hipotecaria prestada por tales procesados -al serles cedida por Aurelio la titularidad del supuesto crédito- para garantizar un préstamo del que ellos han sido supuestamente beneficiarios, con la única finalidad -en fraudulencia de acreedores- de que apareciera registralmente gravado con diferentes cargas hipotecarias de las que son titulares las sociedades en las que participan los procesados todo su patrimonio inmobiliario, cargas inscritas antes de que se practique la anotación preventiva de embargo a que dan lugar los diferentes procedimientos ejecutivos en curso a favor de "M., S.A."" (sic)
SEGUNDO.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Fallamos: Que debemos condenar y condenamos a Félix y a Eliseo, como responsables a título de autor del art. 14.1º de un delito de alzamiento de bienes del art. 519 del Código Penal de 1973 vigente en el momento de comisión de los hechos, sin que concurran circunstancias modificativas de libertad de un año de prisión menor así como a la accesoria de suspensión de empleo o cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de privación de libertad y al abono de las costas procesales, absolviendo a ambos de los delitos de falsedad en documento público y de estafa.- Se acuerda, asimismo, y en aras a restaurar el orden jurídico alterado por las acciones fraudulentas de los procesados, la cancelación de cuantas inscripciones de gravamen sobre cualesquiera fincas o bienes inmuebles propiedad de los procesados, enumerados a los ff. 528 y 529 de las actuaciones, que han motivado los presentes autos se hayan practicado.- En cuanto a la responsabilidad civil, se defiere a la ejecución de sentencia la concreción de la cantidad a satisfacer por parte de los procesados a favor de "M., S.A."". (sic)
TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Félix y Eliseo, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
CUARTO.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de los recurrentes, formalizó el recurso, alegando los siguientes motivos de casación: Por el nº 2 del art. 849 de la LECriminal articula los siguientes motivos:
1º- Entregados los materiales y llegado el vencimiento, se van sucediendo los impagos.
2º- La sociedad "E., S.A." cesa en sus actividades a finales de Marzo de 1993.
3º- Habiendo sido vendido por los acusados con fecha 8 de Mayo de 1992, el pabellón en que se ubicaba la empresa.
4º- De nuevo en igual línea, considera intranscendente la creación de las sociedades patrimoniales interpuestas entre acreedores y deudora, lo que no significa, en igual línea de reputar intenciones a la sentencia, que ésta criminalice la actuación de la Asesoría, que no era objeto de enjuiciamiento la actuación de la Asesoría, que no era objeto de enjuiciamiento, sino la de los recurrentes, haya sido objeto o no de asesoramiento por terceros.
5º- "Esta garantía hipotecaria es prestada por los procesados para responder de un crédito inexistente".
6º- "Para garantizar un préstamo del que ellos han sido supuestamente beneficiarios, con la única finalidad de que aparecieran registralmente gravado con diferentes cargas hipotecarias de las que son titulares las sociedades en las que participan los procesados".
Por el nº 1 del art. 849 de la LECriminal denuncia:
7º- Aplicación indebida del art. 519 del Código Penal de 1973 y vulneración del principio de legalidad -25.1 Constitución Española y 1 del Código Penal-.
8º- Sin cita de precepto sustantivo penal alguno.
9º- Por el art. 850.1 de la LECriminal".
QUINTO.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
SEXTO.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 12 de Mayo de 2000.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Por la representación legal de Félix y Eliseo, condenados como autores de un delito de alzamiento de bienes en la sentencia de 15 de Octubre de 1998 dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Bilbao, se formaliza recurso de casación que vertebra a través de nueve motivos, los que serán estudiados, en ocasiones de forma agrupada y por razones de sistemática jurídica.
SEGUNDO.- Estudiaremos de forma conjunta los seis primeros motivos ya que todos ellos utilizan el mismo cauce casacional del párrafo 2º del art. 849 de la LECriminal, es decir, el del error en la valoración de la prueba basado en documentos que obran en autos. Aunque el cuarto de los motivos realmente no expresa el párrafo del art. 849, de su tenor ha de suponerse que es el segundo.
Existe una consolidada doctrina jurisprudencial en orden al concepto de documento; por tal y de acuerdo con la sentencia de 10 de Noviembre de 1995 se entienden documentos a efectos casacionales: "aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originadas o producidas fuera de la causa e incorporadas a la misma". En idéntico sentido SSTS de 22 de Noviembre de 1996, 5 de Diciembre de 1997 y 28 de Octubre de 1998 entre otras muchas, habiéndose admitido de forma excepcional y con la concurrencia de ciertos requisitos que no vienen al caso, las pruebas periciales como prueba documental -STS de 24 de Marzo de 1998-, careciendo de la naturaleza de prueba documental aquellas otras pruebas de carácter personal aunque aparezcan documentadas, tales como las declaraciones testificales, de los procesados, actas del juicio oral y otras semejantes -STS de 6 de Octubre de 1998-.
En todo caso, una vez acotado el concepto de documento, el cauce casacional del nº 2 del art. 849 exige como presupuesto de admisibilidad de conformidad con el art. 884-6º en relación con el art. 855, ambos de la LECriminal que se designen concretamente tales documentos que en la tesis del recurrente evidencian el error padecido por el juzgador. Tal designación debe efectuarse inexcusablemente en el momento de interponer el recurso ante el Tribunal que haya dictado la resolución que se vaya a recurrir, al efecto prevé el art. 855 que se deberá designar los particulares del documento que demuestra el error en la apreciación de la prueba, caso contrario el recurso no será admitido.
Desde estos antecedentes legislativos y en relación a los seis primeros motivos que se estudian conjuntamente, se constata de una manera clara que el recurrente ha incumplido totalmente los requisitos legales. En efecto, en el escrito de interposición del recurso ante la Audiencia Provincial de Bizkaia, con independencia de no precisarse con claridad cuantos son los motivos por cada cauce casacional que se van a formalizar, en el apartado referente al art. 849-2º se hace referencia exclusivamente a error basado en documentos en cuanto a la participación de la mercantil "O., S.L.", que luego en la formalización del recurso da vida al motivo octavo pero por la vía del nº 1 del art. 849. En todo caso lo más relevante es que en ese escrito de interposición no se cita particulares de documento alguno, y ya en el escrito de formalización, y en los seis motivos que se estudian, tras alegar seis errores -según su tesis-, en relación a seis aspectos de los hechos probados -un error por motivo-, se remite "al momento procesal oportuno" para, posteriormente, y en un nuevo traslado de los autos especificar los documentos que ampararían tales denunciados errores, lo que supone pretender "a la carta" una nueva normativa de la casación.
En definitiva, no expresados los particulares de los documentos acreditativos de los errores denunciados, se incurre en la causa de inadmisión 6ª y 4ª del art. 884 de la LECriminal, causa que en este momento procesal opera como causa de desestimación.
Solamente debe efectuarse una especial referencia al sexto de los motivos que aparece simultáneamente vertebrado por el párrafo 1º y 2º del art. 849. En relación al párrafo segundo nos remitimos a lo acabado de exponer sobre la ausencia de documento casacional que exteriorice el error, y en relación al nº 1, la Ley que se dice infringida es la Ley de Enjuiciamiento Criminal en sus artículos 111, 112 y 114. Al respecto debe recordarse que la naturaleza de la Ley vulnerada para permitir el cauce casacional ha de ser Ley penal de carácter sustantivo, u otra de igual carácter que deba utilizarse en la aplicación de la Ley penal, quedando excluida por tanto la vulneración de la LECriminal, porque ya tiene su específico cauce que es el del Quebrantamiento de Forma o error in procedendo. No cabe por tanto casación por Infracción de Ley, cuando esta sea una norma procesal. SSTS de 22 de Febrero de 1996 y 28 de Abril de 1998 entre otras muchas. Procede la desestimación de los seis motivos.
TERCERO.- En el séptimo motivo, y por el cauce del nº 1 del art. 849 se manifiesta la inaplicabilidad del art. 519 del Antiguo Código penal. El delito de alzamiento de bienes es una infracción criminal de tendencia ya que la conducta del culpable debe tender finalísticamente a burlar los derechos de sus acreedores sin que se exija para su consumación delictiva la causación del daño o perjuicio concreto, bastando la situación de peligro dolosamente creada que impida o dificulte la eficacia de las acciones normales civiles o mercantiles.
El relato de los hechos que constituye la expresión del juicio de certeza alcanzado por el Tribunal sentenciador, integra todos los datos que dan vida al delito de alzamiento y que en síntesis se describen unas maniobras efectuadas por los recurrentes que, obligados personalmente con sus propios bienes como avalistas ante "M., S.A." por el pedido suministrado por esta a "E., S.A." de la que ellos a su vez eran administradores, tras la descapitalización de "E., S.A." y con la ayuda de sociedades instrumentales se teje una situación que desemboca en la práctica insolvencia de los recurrentes al tener gravado todo su patrimonio inmobiliario, maniobras claramente orientadas a impedir el legítimo ejercicio de las acciones civiles de "M., S.A." contra los avalistas ante el impago de las letras giradas por la mercancía enviada, siendo irrelevante que se abonaran algunas de esas letras. En realidad el recurrente no respeta los hechos probados en la fundamentación del motivo ya que en ellos se explicita la finalidad enfraudatoria que movió a los recurrentes.
El motivo debe ser desestimado.
CUARTO.- En el motivo octavo y por el mismo cauce casacional se denuncia la violación de la Ley sin que se especifique cual es la concreta norma violada, por lo que esta Sala no puede conocer el objeto de la impugnación. En el "factum" se cita a la mercantil "O., S.L." a través de la cual actuó Félix para adquirir, junto con Eliseo la nave industrial propiedad de "E., S.A.". El recurrente afirma que dicha venta fue cierta y nada ficticia. El motivo carece de toda relevancia porque para el alzamiento resulta irrelevante la naturaleza ficticia o no de la venta de la nave industrial, ya que la única referencia a dicha entidad es la ya citada, y la eliminación teórica de tal referencia en nada varía ni modifica el "factum".
El motivo debe ser desestimado. Finalmente y como noveno motivo, por la vía del Quebrantamiento de Forma y con apoyo en el art. 850-1º se denuncia la omisión de determinadas pruebas de tipo documental relativas a los procedimientos judiciales que la entidad "M., S.A." tenía entabladas frente a los recurrentes. Se afirma que dicha prueba fue declarada no pertinente y que se causó protesta en el Juicio Oral.
Un examen del Acta del Plenario obrante en el Rollo de la Audiencia pone de evidencia que lo afirmado por los recurrentes no es exacto. No consta protesta alguna por la no inclusión de documentos a instancia de éste, antes al contrario, fue la representación de la acusación particular la que intentó la incorporación de documentos, a lo que se opuso la defensa y actual recurrente, no aceptándose tal unión de documentos.
Procede la desestimación del motivo.
QUINTO.- Desestimados todos los motivos y por lo tanto el recurso formalizado, procede la imposición de las costas a los recurrentes de conformidad con el art. 901 LECriminal.

F A L L O

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación formalizado por la representación legal Félix y Eliseo contra la sentencia de 15 de Octubre de 1998 dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Bizkaia, con imposición de las costas a los recurrentes.
Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y recurrentes y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Bilbao, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. José Antonio Martín Pallín.- Joaquín Giménez García.- José Aparicio Calvo-Rubio.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Joaquín Giménez García, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

Tribunal Supremo - Sala 2ª- Sentencia de 27 de abril de 2000.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción número 2 de Jaca incoó Procedimiento Abreviado con el núm. 9/98 contra Carlos que, una vez concluso remitió a la Audiencia Provincial de Huesca que, con fecha 23 de septiembre de 1998, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Probado, y así se declara, que:
A) El acusado, Carlos, mayor de edad, sin antecedentes penales, viene ejerciendo funciones como consejero delegado y representante legal de la compañía "G., S.A.", desde el año 1988, en la que, además, es accionista mayoritario, mientras que sus seis hijos son los restantes socios. También actúa como comerciante individual en el tráfico mercantil bajo el nombre de "Tiendas Y.", con establecimiento abierto en Jaca, en donde también radica el domicilio social de "G., S.A.".
B) En una época no determinada del año 1995, la "Fundación P.", representada por su Presidente, Jaime, contrató con el inculpado la rehabilitación de la aldea de Puy de Cinca, principalmente su decoración y amueblamiento. Por ello, la empresa "Tiendas Y." expidió las correspondientes facturas en mayo y junio de 1996 y otra más de 23 de noviembre de 1996, cuyos importes fueron abonados por la "Fundación G., S.A." también intervino en la obra desarrollando funciones de asesoramiento y de gestión. Por tales trabajos, la sociedad expidió dos facturas el 22 de noviembre de 1995 y el 15 de enero de 1996, por importe de 290.000 pesetas cada una de ellas (IVA incluido), las cuales también fueron atendidas por la entidad dueña de la obra mediante cheques expedidos el 1 de diciembre de 1995 y en una fecha no determinada de principios del año 1996.
C) El acusado subcontrató parte de los trabajos a desarrollar en la aldea a la comunidad de bienes "Gonzalo y otros, C.B.", también conocida como "Talleres P.", dedicada a la actividad de carpintería y ebanistería, y cuyo partícipe más importante es Juan Antonio. Como había hecho en anteriores ocasiones, Carlos indicó a Juan Antonio que expidiera la factura a nombre de "G., S.A.", lo que así hizo el 1 de julio de 1996, por importe de 1.321.530 pesetas. Lo mismo ocurrió con los trabajos desarrollados en iguales circunstancias para otro cliente, Javier: factura de 7 de junio de 1996, que se elevó a 317.028 pesetas. Para el pago de ambas facturas, Gonzalo libró varias letras de cambio contra "G., S.A." con vencimientos sucesivos que iban desde el 6 de agosto de 1996 hasta el 10 de noviembre del mismo año. La librada no atendió ninguno de los efectos. Por ello, a finales de agosto de 1996, Juan Antonio habló con Carlos y le exigió el pago de la deuda.
D) En esa misma época, el imputado decidió vender el turismo propiedad de "G., S.A.", marca Opel Omega, matrícula Z-...-AK. A tal efecto contactó con Pedro Antonio, como representante de "Talleres U., S.L." de Jaca, al que encomendó que hiciera las gestiones necesarias para encontrar un comprador y le comentó que no tenía plena seguridad en las prestaciones del coche desde que resultó afectado en la riada de Biescas, a pesar de que había sido reparado a costa de la Administración a mediados de agosto de 1996. Al mismo tiempo, le indicó que necesitaba otro vehículo tipo "monovolumen" de segunda mano, en sustitución del que iba a vender, por lo que Pedro Antonio, le mostró un turismo de esas características, marca Renault Space, mas, como este automóvil no interesó a Carlos, le puso en contacto con un policía municipal que le podía proporcionar esa clase de vehículo. En el año 1997, Pedro Antonio, ha visto en alguna ocasión que el acusado utiliza en Jaca el "monovolumen" antes propiedad del policía municipal, marca Pontiac, modelo Trans Sport, si bien el permiso de circulación del mismo aparece desde el mes de mayo de 1997, a nombre de uno de los hijos de Carlos, Ignacio, con domicilio en Jaca, según el indicado permiso. Este último, tiene domiciliado en "Caja I.", sucursal de Zaragoza, el pago de un préstamo personal, con una cuota de 28.045 pesetas al mes.
E) El día 5 de septiembre de 1996, la comunidad de bienes referida presentó, ante el Juzgado de primera instancia e instrucción número 1 de Jaca, demanda contra "G., S.A." en reclamación de 717.028 pesetas, la cual fue tramitada como juicio de cognición número 178/96. esta deuda resultaba de las letras de cambio referidas que habían vencido y no habían sido satisfechas hasta esa época. El Juzgado emplazó a la demandada en la persona de su representante, el aquí acusado, el 9 de septiembre de 1996. Con arreglo a lo acordado en la providencia de admisión de la demanda, se practicó acto seguido la diligencia de embargo preventivo contra la deudora, estando también presente el inculpado, y en la que se embargaron los "créditos que la sociedad demandada adeuda frente a la "Fundación P.", con domicilio en Huesca (...). El Presidente de la Fundación remitió al Juzgado un escrito de fecha 20 de septiembre de 1996, en la que comunicaba que "en la actualidad no existe ningún crédito pendiente con la demandada".
F) A mediados de septiembre de 1996, Carlos dejó el vehículo en el establecimiento de "Talleres U., S.L." para posibilitar su venta a un tercero. No obstante, a principios de octubre, instó a su representante, Pedro Antonio, para que cerrara lo mas rápido posible la operación, ya que, según le dijo, necesitaba el dinero, aunque en realidad lo que pretendía era impedir que el coche fuera embargado en el juicio de cognición 178/96. El 2 de octubre de 1996, Carlos y "Talleres U., S.L." firmaron un documento privado de compraventa sobre el turismo marca Opel Omega, matrícula Z-...-AK, por el precio de 725.000 pesetas (625.000 pesetas de principal y 100.000 pesetas de IVA al 16%). La compradora entregó el dinero en metálico al vendedor el mismo día, salvo 120.000 pesetas, que pagó directamente a la "Panadería R." acreedora del acusado y situada en las inmediaciones del taller. No consta el destino del resto del dinero obtenido con la venta del Opel Omega ni que haya sido incluido en las cuentas de la sociedad. "Talleres U., S.L." se dio de alta en el permiso de circulación del turismo el 23 de octubre de 1996, posteriormente en diciembre de 1997, lo vendió a una tercera persona.
G) Con fecha 8 de noviembre de 1997, se practicó una nueva diligencia de embargo en los autos civiles, en la que, a presencia del propio encartado, quedaron embargados los siguientes bienes: derechos de traspaso del local sito en Jaca, "Restaurante E.", el Opel Omega matrícula Z-...-AK de continua referencia y los saldos de libretas y cuentas corrientes bancarias. La mejora de embargo también resultó infructuosa, pues el derecho de arrendamiento del local se encontraba ya hipotecado el turismo ya había sido vendido, como hemos dicho, y la deudora, "G., S.A.", no disponía ni dispone de saldos acreedores en ninguna entidad financiera. Por el contrario, en agosto de 1996 adeudaba ya a "Caja I." más de 51 millones de pesetas por diversos préstamos, sin tener en cuenta los intereses, y más 56 millones de pesetas en la actualidad, merced a un nuevo préstamo de unos 5 millones de pesetas posteriormente en una fecha no determinada.
Mediante carta de 30 de septiembre de 1996, "G., S.A.", despidió a una de sus empleadas. El finiquito de liquidación se firmó el 31 de octubre de 1996 y ascendió a 98.439 pesetas en favor de la trabajadora.
H) El día 21 de enero de 1997, recayó sentencia definitiva que ya es firme, en el juicio de cognición, en la cual se estimó íntegramente la demanda, aunque no ha podido ejecutarse, por las razones expuestas".
SEGUNDO.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: CONDENAMOS al acusado Carlos como autor responsable de un delito de alzamiento de bienes, ya debidamente tipificado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 12 MESES, con una cuota diaria de 1.000 pts.
En materia de responsabilidad civil, el acusado deberá reintegrar al patrimonio de "G., S.A." la cantidad de 505.000 pesetas, a disposición de los acreedores.
ABSOLVEMOS a "G., S.A." de la pretensión civil ejercitada en su contra.
ABSOLVEMOS al acusado del delito de estafa que le imputa la acusación particular.
Imponemos al acusado la mitad de las costas causadas, incluyendo las de la acusación particular, y declaramos de oficio las restantes".
TERCERO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el acusado Carlos, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
CUARTO.- El recurso interpuesto por la representación del acusado Carlos, se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACION:
Unico.- Infracción de ley, con base en el núm. 1 del art. 849 LECr, denuncia indebida inaplicación del art. 257 nuevo CP.
QUINTO.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo, cuando por turno correspondiera.
SEXTO.- Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la deliberación y votación el día 14 de abril del año 2.000.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La sentencia recurrida, además de absolver por un delito de estafa, condenó a Carlos como autor de un delito de alzamiento de bienes, por haber sustraído a la ejecución de una deuda que tenía con "Talleres P." el vehículo Opel Omega que era propiedad de "G., S.A.", empresa deudora, de la que era consejero delegado y representante dicho condenado, que no ingresó el precio cobrado por la venta de tal vehículo en el patrimonio de la mencionada sociedad anónima.
Dicho condenado recurrió en casación por un solo motivo al amparo del núm. 1º del art. 849 de la LECr, en el que denuncia infracción de ley por aplicación indebida del art. 257.1.1º del CP, al entender que en el caso no concurrieron los requisitos exigidos para la existencia de tal delito de alzamiento de bienes.
SEGUNDO.- El delito de alzamiento de bienes aparecía sucintamente definido en el art. 519 del CP anterior. Ahora se encuentra regulado con una mayor extensión en los arts. 257 y 258 del CP vigente. Sin embargo, en ambas regulaciones, obedece a la misma finalidad: la necesidad de mantener íntegro el patrimonio del deudor como garantía universal en beneficio de sus acreedores (art. 1911 del Código Civil). Pese a la mencionada mayor extensión de su regulación actual, las diversas figuras de este delito que aparecen recogidas en tales arts. 257 y 258 responden a la definición que nos daba el art. 519 del CP anterior y que ahora recoge el núm. 1 del apartado 1 del art. 257 CP actual que sanciona al " que se alce con sus bienes en perjuicio de sus acreedores".
Prescindiendo del concepto tradicional que tuvo en nuestra historia, referido al supuesto de fuga del deudor con desaparición de su persona y de su patrimonio, en la actualidad alzamiento de bienes equivale a la sustracción u ocultación que el deudor hace de todo o parte de su activo de modo que el acreedor encuentra dificultades para hallar bienes con los que poder cobrarse.
Tal ocultación o sustracción, en la que caben modalidades muy diversas, puede hacerse de modo elemental apartando físicamente algún bien de forma que el acreedor ignore donde se encuentra, o de modo más sofisticado, a través de algún negocio jurídico por medio del cual se enajena alguna cosa en favor de otra persona, generalmente parientes o amigos, o se constituye un gravamen que impide o dificulta la posibilidad de realización ejecutiva, bien sea tal negocio real, porque efectivamente suponga una transmisión o gravamen verdaderos pero fraudulentos, como sucede en los casos tan frecuentes de donaciones de padres a hijos, bien se trate de un negocio ficticio que, precisamente por tratarse de una simulación, no disminuye en verdad el patrimonio del deudor, pero en la práctica impide la ejecución del crédito porque aparece un tercero como titular del dominio o de un derecho real que obstaculiza la vía de apremio.
La expresión "en perjuicio de sus acreedores" que utiliza el mencionado art. 257.1.1º ha sido siempre interpretada por la doctrina de esta Sala, no como exigencia de un perjuicio real y efectivo en el titular del derecho de crédito, sino en el sentido de intención del deudor que pretende salvar algún bien o todo su patrimonio en su propio beneficio o en el de alguna otra persona allegada, obstaculizando así la vía de ejecución que podrían seguir sus acreedores.
De tal expresión así entendida se deducen tres consecuencias:
1ª. Han de existir uno o varios derechos de crédito reales y existentes, aunque puede ocurrir que cuando la ocultación se produce todavía no fueran vencidos o fueran ilíquidos y, por tanto, aún no exigibles, porque nada impide que ante la perspectiva de una deuda, ya nacida pero todavía no ejercitable, alguien realice un verdadero y propio alzamiento de bienes.
2ª. La intención de perjudicar constituye un elemento subjetivo del tipo.
3ª. Se configura así este tipo penal como un delito de tendencia en el que basta la intención de perjudicar a los acreedores mediante la ocultación que obstaculiza la vía de apremio, sin que sea necesario que esta vía ejecutiva quede total y absolutamente cerrada, ya que es suficiente con que se realice esa ocultación o sustracción de bienes, que es el resultado exigido en el tipo, pues el perjuicio real pertenece, no la fase de perfección del delito, sino a la de su agotamiento.
La jurisprudencia de esta Sala viene exigiendo ese resultado para la consumación de este delito utilizando la expresión insolvencia y la doctrina encuadra esta infracción junto con los delitos de quiebra y concurso bajo la denominación de insolvencias punibles, criterio sistemático que acoge nuestro Código Penal al incluir todos ellos el mismo Capítulo VII del Título XIII del Libro II CP bajo la denominación "De las insolvencias punibles," de modo semejante al CP 73.
Conviene precisar que como resultado de este delito no se exige una insolvencia real y efectiva, sino una verdadera ocultación o sustracción de bienes que sea un obstáculo para el éxito de la vía de apremio. Y por eso las sentencias de esta Sala, que hablan de la insolvencia como resultado del alzamiento de bienes, siempre añaden los adjetivos total o parcial, real o ficticia (sentencias de 28-5-79, 29-10-88 y otras muchas), porque no es necesario en cada caso hacerle la cuenta al deudor para ver si tiene o no más activo que pasivo, lo cual no sería posible en muchos casos precisamente por la actitud de ocultación que adopta el deudor en estos supuestos.
Desde luego no se puede exigir que el acreedor, que se considera burlado por la actitud de alzamiento del deudor, tenga que ultimar el procedimiento de ejecución de su crédito hasta realizar los bienes embargados (sentencia de 6-5-89), ni menos aún que tenga que agotar el patrimonio del deudor embargándole uno tras otro todos sus bienes para, de este modo, llegar a conocer su verdadera y real situación económica.
Volvemos a repetir que lo que se exige como resultado en este delito es una efectiva sustracción de alguno o algunos bienes, que obstaculice razonablemente una posible vía de apremio con resultado positivo y suficiente para cubrir la deuda, de modo que el acreedor no tiene la carga de agotar el procedimiento de ejecución, precisamente porque el deudor con su actitud de alzamiento ha colocado su patrimonio en una situación tal que no es previsible la obtención de un resultado positivo en orden a la satisfacción del crédito.
Por lo tanto, producida la ocultación de bienes con intención probada de impedir a los acreedores la ejecución de sus derechos, ya no es necesario ningún otro requisito para la existencia del delito del art. 257.1.1º.
Ahora bien, es incompatible este delito con la existencia de algún bien no ocultado y conocido, de valor suficiente y libre de otras responsabilidades, en situación tal que permitiera prever una posible vía de apremio de resultado positivo para cubrir el importe de la deuda, porque en ese caso aquella ocultación no era tal y resultaba inocua para los intereses ajenos al propio deudor y porque nunca podría entenderse en estos supuestos que el aparente alzamiento se hubiera hecho con la intención de perjudicar a los acreedores, pues no parece lógico estimar que tal intención pudiera existir cuando se conservaron otros elementos del activo patrimonial susceptibles de una vía de ejecución con perspectivas de éxito.
En conclusión, el concepto de insolvencia, en cuanto resultado necesario exigido para el delito de alzamiento de bienes, no puede separarse de los adjetivos con los que la jurisprudencia de esta Sala lo suele acompañar, total o parcial, real o ficticia, y debe referirse siempre a los casos en los que la ocultación de elementos del activo del deudor produce un impedimento o un obstáculo importante para una posible actividad de ejecución de la deuda, de modo tal que sea razonable prever un fracaso en la eventual vía de apremio. En definitiva, algo que se encuentra ínsito en el mismo concepto de alzamiento de bienes en perjuicio de los acreedores y que no puede constituir un elemento del tipo nuevo a añadir a la definición del art. 257.1.1º del Código Penal, salvo que se entienda en la forma antes expuesta.
TERCERO.- Pues bien, en el caso presente, a la luz de la mencionada doctrina, no cabe la menor duda de que nos encontramos ante un delito de alzamiento de bienes. Es más, ante un supuesto en que, no sólo se ha consumado ese delito por concurrir todos sus requisitos, sino que ha sido agotado en sus efectos prejudiciales para el acreedor, que ha tratado de embargar bienes de la empresa deudora, "G., S.A.", y no ha encontrado ninguno en que pudiera hacer efectivo su crédito que aparece incluso reconocido en sentencia firme cuya ejecución ha quedado frustrada.
Más concretamente, tras un primer embargo, que resultó baldío, se trabaron otros bienes, el derecho de traspaso de un local comercial que también resultó infructuoso porque tal derecho ya se encontraba hipotecado, y el coche Opel Omega Z-..-AK del que asimismo era titular la mencionada empresa "G., S.A." con relación al cual tampoco tuvo éxito el embargo, pues había sido vendido días antes por Carlos (hechos probados E), F), y G)). Este acto de venta es el constitutivo del delito por el que la Audiencia condenó.
Ciertamente concurrieron todos los elementos de este tipo de infracción penal:
1º. Había un derecho de crédito respecto del cual, incluso, ya se había iniciado procedimiento judicial.
2º.- Hubo un acto de sustracción de un elemento del activo patrimonial de la empresa deudora, la venta del mencionado Opel Omega, sin que el precio cobrado por ella llegara a ingresarse en las cuentas de dicha empresa.
3º.- Tal sustracción impidió que en el proceso judicial que se hallaba tramitando se pudiera embargar el mencionado vehículo.
4º.- Por la proximidad de las fechas y por las prisas con que el coche fue vendido no cabe duda alguna de que la finalidad de Carlos al enajenarlo fue impedir que pudiera ser embargado en el mencionado procedimiento judicial, tal y como lo razona la sentencia recurrida en el párrafo penúltimo de su fundamento de derecho segundo.
5º.- No se hallaron otros bienes libres de responsabilidad en que se pudiera hacer efectivo el mencionado derecho de crédito.

F A L L O

NO HA LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley formulado por Carlos contra la sentencia que le condenó por delito de alzamiento de bienes dictada por la Audiencia Provincial de Huesca con fecha veintitrés de septiembre de mil novecientos noventa y ocho, imponiendo a dicho recurrente el pago de las costas de esta alzada. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Joaquín Delgado García.- Adolfo Prego de Oliver y Tolivar.- Eduardo Móner Muñoz.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Joaquín Delgado García, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

Tribunal Supremo - Sala 2ª- Sentencia de 12 de abril de 2000.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción nº 9 de Valencia incoó Procedimiento Abreviado nº 2748/97 contra José, Consuelo, Antonio, Gonzalo y María por Delito de Insolvencia Punible y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia que, con fecha veintiocho de septiembre de mil novecientos noventa y ocho, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados: "En fecha 8 de noviembre de 1993, el acusado José, mayor de dad y sin antecedentes penales, obtuvo para la entidad "C., S.A.", de la que era administrador único, un préstamo de "Caja de Ahorros B." por importe de trescientos millones de pesetas, mediante contrato otorgado en paterna (Valencia) en que dicho acusado y su esposa, también acusada, Consuelo, mayor de edad y sin antecedentes penales, aparecían como fiadores solidarios, condición que se mantuvo después que se mudasen algunas condiciones del contrato mediante escritura de fecha 26-5-95.- Condición del contrato era la posibilidad de que la entidad prestamista pudiera declarar el vencimiento anticipado del préstamo caso que la prestataria o fiadores disminuyeran de algún modo su patrimonio o garantías, y como en fecha 18-1-96 se constituyera hipoteca de máximo por doscientos millones de pesetas sobre una nave industrial de la prestataria procedió "Caja de Ahorros B." a resolver el contrato y requerir de pago a los deudores, entre ellos los acusados, mediante escrituras notariales de fechas 1 y 30 de julio de 1996.- Durante el mes de marzo de ese año 1996, el acusado había reunido a su familia, la citada esposa y los tres hijos, también acusados, Antonio, Gonzalo y María, mayores de edad y sin antecedentes penales, a quienes puso al corriente de la adversa situación económica que atravesaba, decidiendo un plan para tratar de salvar algo del patrimonio familiar. De ese modo, por sendas escrituras de fechas 28 de junio de 1996 , números 1692 y 1693, otorgadas ante el Notario de Valencia D. Blas Sancho Alegre, el padre donó a sus hijos Gonzalo y María sendas viviendas sitas en la calle C., esquina G., de Valencia, valorada en 6.240.295 pesetas y 4.990.883 pesetas, respectivamente, que pertenecían al donante por herencia de su padre, y por escritura de fecha 27 de septiembre del mismo año otorgada ante el Notario de Valencia D. Vicente Martorell Eixarch, número 1329, ambos padres donan a los tres hijos el que es todavía en la actualidad domicilio conyugal sito en la calle S. nº ..., de Valencia, y la plaza de garaje sita en le mismo inmueble, por un valor de 14.809.000 ptas. y 689.094 ptas., respectivamente, que pertenecían a los cónyuges por compra constante matrimonio. Antes, en fecha 28-5-96, los donantes habían constituido sobre ambos bienes y un chalet sito en la localidad de Chiva hipotecado por 31 millones de pesetas, en cuya escritura resultan tasados piso y plaza por 33.162.000 ptas. y el chalet por 26.572.000 pesetas. No consta que los padres tengan ningún otro bien, ni que los hijos dispongan de trabajo o ingresos por algún concepto.- Tras el requerimiento practicado por "Caja de Ahorros B.", se siguió a su instancia Juicio Ejecutivo con el nº 352/96 del Juzgado de Paterna nº 3, y cuando en fecha 21-5-97 logró anotar el embargo acordado en dicho ejecutivo sobre aquel inmueble de Getafe, además de la hipoteca antes citada a favor de la entidad "R., S.A.", se habían anotado otros embargos por valor superior a los setenta millones de pesetas, entre ellos uno de fecha 6-10-96 por reclamaciones de trabajadores y valor de sesenta millones de pesetas, y con posterioridad al embargo de "Caja de Ahorros B." siguieron otros por valor que supera también otros setenta millones de pesetas.- Según información referenciada en diligencia extendida por el señor Secretario del Juzgado de lo Social nº 17 de Madrid en fecha 9 de marzo del corriente año, en trámite de subasta de la finca de Getafe, la hipoteca de máximo a favor de "R., S.A." quedaría finalmente fijada en 94.381.780 pesetas de principal, tasándose el valor de dicha finca en 386.278.880 pesetas.- En cuanto a "Caja de Ahorros B.", hecho efectivo un plazo de amortización del capital después de la resolución contractual mediante valores mobiliarios pignorados por los deudores, entre los que contaba con propiedad de los dos primeros acusados por valor de 22.310 pesetas, y deducidos cobros como los percibidos por intereses en 30-6-96 por importe de unos diez millones de pesetas, ve reducido su crédito a la cantidad 120.444.088 pesetas". (sic)
SEGUNDO.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Fallamos: En atención a lo expuesto, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia, ha decidido:
Primero.- Condenar a los acusados José, Consuelo, Antonio, Gonzalo y María, como criminalmente responsables en concepto de autores de un delito de insolvencia punible antes definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, alas penas, para cada uno de ellos, de un año de prisión con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por dicho tiempo, y multa de doce meses con una cuota diaria de quinientas mil pesetas, cuyo importe harán efectivo los condenados en cuanto sea firme la sentencia, o de otro modo se determine en su ejecución, sufriendo caso de impago la correspondiente responsabilidad persona.
Segundo.- Condenarles igualmente al pago de las costas, incluidas las de la acusación particular, por partes iguales. Y decretamos la nulidad de las escrituras de fecha 28 de junio de 1996, números 1692 y 1693 otorgadas ante el Notario de Valencia D. Blas Sancho Alegre y de la escritura de fecha 27 de septiembre del mismo año otorgada ante el Notario de Valencia D. Vicente Martorell Eixarch, número 1316.-" (sic)
TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por la representación de los condenados José, Consuelo, Antonio, Gonzalo y María, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
CUARTO.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de los recurrentes, formalizó el recurso, alegando los siguientes motivos de casación:
"Primero.- Al amparo del nº1 del art. 851 de la L.E.Cr. por quebrantamiento de forma, ya que en la Sentencia recurrida existe contradicción manifiesta entre los hechos que se consideran probados.
Segundo.- Al amparo del nº 3 del art. 851 de la L.E.Cr., al no resolver la Sentencia sobre todos los puntos que han sido objeto de acusación y defensa.
Tercero.- Al amparo del nº 2 del art. 849 de la L.E.Cr. por infracción de Ley al existir error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en Autos, que demuestren equivocación del juzgador sin resultar contradicho por otros elementos de prueba.
Cuarto.- Al amparo del nº 1 del art. 849 de la L.E.Cr. por infracción de Ley al infringir la sentencia recurrida los artículos 5-4 de la L.O.P.J. en relación con el art. 24-2 de la C.E., relativo al derecho de presunción de inocencia y el art. 257-1.2º del C. Penal, en relación con el art. 5 de la misma norma sustantiva, así como el art. 28 del C.Penal".
QUINTO.- Instruidos el Ministerio Fiscal y la representación de la recurrida "Caja de Ahorros B." del recurso interpuesto, lo impugnaron; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
SEXTO.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 11 de abril de 2000.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Por la representación legal del matrimonio formado por José y su esposa Consuelo, así como de sus tres hijos Antonio, María y Gonzalo se formaliza un único y común recurso de casación contra la sentencia de 28 de Septiembre de 1998 dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia que les condenó como autores de un delito de insolvencia punible.
El recurso aparece formalizado por cinco motivos, que serán estudiados por razones de lógica y sistemática jurídica por orden distinto del propuesto, comenzando por la denunciada vulneración de principios constitucionales -quinto motivo- para continuar por los motivos de quebrantamiento de forma -primero y segundo-, concluyendo por el de Infracción de Ley.
En el quinto motivo se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia reconocida en el art. 24 de la Constitución, lo que equivale a la afirmación de que la Sala sentenciadora ha condenado sin pruebas de cargo, añadiendo el recurrente que esta vulneración arrastra a su vez la vulneración del principio "in dubio pro reo".
Analicemos separadamente ambas cuestiones que indebidamente se relacionan en la articulación del motivo.
La violación del derecho a la presunción de inocencia, obliga a esta Sala de Casación a verificar "el juicio sobre la prueba", es decir a constatar si el juicio de certeza objetivado por la Sala sentenciadora en el "factum" tiene apoyatura probatoria, o por el contrario es solo reflejo de un conocimiento intuitivo y por tanto imaginado. En todo caso queda extramuros del control casacional la valoración de la prueba de cargo, la que corresponde en exclusiva al Tribunal sentenciador de conformidad con el art. 741 LECriminal y en virtud de la inmediación de que dispuso.
En relación al principio "in dubio pro reo", en varias ocasiones se ha ocupado esta Sala de delimitar su contenido y marcar las diferencias con el derecho de presunción de inocencia -SSTS 70/98 de 26 de Enero, 546/98 de 27 de Abril y 892/98 de 28 de Junio y 168/99 de 12 de Febrero-. El principio "in dubio pro reo" es una regla vertebral de valoración dirigida exclusivamente a los Jueces y Tribunales del orden penal, en virtud de la cual en aquellos supuestos a enjuiciar en los que exista una indestructible duda racional derivada de la valoración de las pruebas de cargo y de descargo, deben adoptar el criterio más favorable al reo. Por ello el destinatario natural del principio es el Tribunal sentenciador que debe valorar la prueba. De ahí que su acceso al control casacional sea limitadísimo y prácticamente reducido al supuesto de que el Tribunal sentenciador, constatando una duda racional, se aparta del principio y de las posibles soluciones, adopta la que sea más perjudicial para el reo a pesar de las dudas del Tribunal.
En el presente caso, la prueba de cargo es clara e inequívoca estando constituido de un lado por la condición de José y su esposa Consuelo como fiadores solidarios del préstamo concedido por "Caja de Ahorros B." para la entidad "C., S.A." de la que era administrador único José. En el contrato de préstamo se concedía a la entidad prestamista la posibilidad de declarar el vencimiento anticipado del préstamo caso de que la prestataria o los fiadores solidarios disminuyeran de algún modo su patrimonio o garantías. En fecha 1 y 30 de Julio de 1996 "Caja de Ahorros B." procedió a resolver el contrato de préstamo requiriendo de pago a los deudores, por concurrir las causas que le autorizaban a tal resolución. En fechas anteriores los fiadores solidarios -el matrimonio citado-, de acuerdo con sus hijos donan a sus hijos Gonzalo y María dos viviendas sitas en Valencia, donación que se formaliza en documento público de fecha 28 de Junio de 1996, y por otra escritura pública de 27 de Septiembre de 1996 donan a los tres hijos la vivienda que constituye el domicilio conyugal. Previamente, con fecha 28 de Mayo de 1996 los donantes constituyeron hipoteca sobre dicho piso y un chalet por importe de 31 millones de ptas., siendo el resultado de estas operaciones que los padres se quedaron sin bienes, y que por otra parte, los tres hijos carecen de trabajo y de ingresos.
La prueba está constituida por los documentos públicos acreditativos de los actos de disposición efectuados, prueba que fue la tenida en cuenta por la Sala para fundamentar el juicio de certeza objetivado en el "factum". Los recurrentes se esfuerzan en contrargumentar la inexistencia de alzamiento estimando que no existe ánimo defraudatario, que el recurrente Antonio hizo pago de los intereses del préstamo, y que asimismo hubo de pagar del impuesto de sucesiones de sus padres diez millones de ptas. y por ello hipotecó dos inmuebles. la Sala de instancia da respuesta a esas cuestiones en el segundo de sus fundamentos, y el mantenimiento de esta estrategia por el recurrente ante esta sede casacional evidencia que lo realmente apetecido con el motivo no es alegar la existencia de vacío probatorio sino a pretexto de inexistencia discrepar de la valoración de la prueba de cargo existente efectuada por la Sala de instancia, lo que está condenado al fracaso porque como ya se ha dicho y ahora se reitera, la valoración de la prueba no tiene acceso a la casación por el cauce de la violación del derecho a la presunción de inocencia, y poco importa que la entidad prestamista pudiera haberse cobrado con el exceso del valor no gravado de la nave industrial de Getafe. Debe tenerse en cuenta que el delito por el que han sido condenados, de insolvencia punible previsto y penado en el art. 257-1-2º del Código Penal se articula por la conjunción de los siguientes elementos:
a) Existencia de créditos vencidos, líquidos y exigibles por parte de unos acreedores, constituido en el presente caso por la resolución anticipada del préstamo concedido por "Caja de Ahorros B." al concurrir los requisitos pactados en el contrato.
b) La sustracción por el deudor al destino solutorio de sus obligaciones, de bienes propios, realizado de cualquier modo, tales como enajenación real o ficticia, onerosa o gratuita o simulación fraudulenta de créditos. En el presente caso se está en presencia de unas fraudulentas escrituras públicas de donación de bienes inmuebles efectuados a los hijos del matrimonio.
c) La consecución de un estado de insolvencia real o aparente, ya sea total o parcial. Y en el presente caso con las enajenaciones efectuadas el matrimonio se quedó sin patrimonio.
d) La concurrencia como hilo conductor que encauza y da sentido a todas las operaciones, de un dolo específico de causar perjuicio a los acreedores, que actúa como elemento subjetivo tendencial, debiéndose recordar que el delito de alzamiento está concebido como mera actividad -o si se quiere de resultado en cuanto a la ocultación- en la medida que no requiere la real causación del perjuicio a los acreedores, por ello puede decirse que se consuma con la realidad del alzamiento de los bienes a través de su ocultación, pero no es un delito de lesión, porque no exige la realidad del prejuicio que se buscaba. El motivo debe ser desestimado.
SEGUNDO.- De acuerdo con el orden anunciado, pasamos a estudiar los dos motivos, primero y segundo, según el orden del recurrente, ambos por el cauce del error "in procedendo" con base en el art. 851 apartado 1º y 3º. Se denuncia contradicción manifiesta entre los hechos probados. La consolidada doctrina jurisprudencial de esta sala en relación al vicio denunciado que es uno de los tres previstos en el párrafo primero, exige para que pueda prosperar la concurrencia de los siguientes elementos:
a) Que la contradicción sea gramatical, no conceptual, debiendo emanar de los propios términos empleados en el "factum" los que tienen que ser concretados -STS de 11 de Febrero de 1997-.
b) Que sea interna, es decir, debe encontrarse entre los distintos apartados de los hechos probados, y no entre estos y la fundamentación jurídica -STS de 11 de Marzo de 1996-.
c) Que sea esencial al afectar a extremos capitales del relato fáctico -STS de 15 de Abril de 1988-.
d) Debe ser insubsanable y absoluta, por lo tanto no siendo posible su armonización o coordinación, de suerte que recíprocamente excluidos los párrafos contradictorios, no quede del resto del factum suficiente substancia fáctica como para servir de soporte para la adecuada calificación jurídica de los problemas debatidos en el Plenario al resultar un vacío insalvable -STS de 15 de marzo de 1988-.
e) Tal contradicción debe proyectarse necesaria y esencialmente sobre el fallo -STS de 12 de Diciembre de 1988-.
f) Ha de ser manifiesta y por lo tanto directamente observable sin precisar de conjeturas o deducciones para hacerla evidente -STS de 22 de Mayo de 1989-.
g) Finalmente ha de ser trascendente y por lo tanto imprescindibles para la actividad probatoria a desarrollar por el Tribunal debiendo afectar a extremos relevantes -STS de 15 de Abril de 1996-.
Una aplicación de la doctrina expuesta a la denuncia casacional efectuada y desarrollada en la argumentación del motivo evidencia la no concurrencia de los elementos citados. En concreto, el recurrente centra la contradicción entre el factum y la fundamentación jurídica, y en consecuencia no acota los extremos del factum entre los que se produce -según su tesis- la denuncia de contradicción. En definitiva toda su argumentación se reduce a afirmar que "Caja de Ahorros B." podría haberse cobrado con el remanente de valor de la nave industrial de Getafe, toda vez que la hipoteca de máximo que la gravaba a favor de "R., S.A." ascendió a 94.278.000 pts. La argumentación discurre por cauces que nada tienen que ver con el vicio procesal que se denuncia. El motivo debe ser desestimado.
Al igual conclusión debemos llegar en relación al motivo segundo en el que se denuncia no haberse resuelto en la sentencia todos los puntos de debate -incongruencia omisiva-. El párrafo 3º del art. 851 se refiere inexcusable y exclusivamente a la falta de respuesta por parte del Tribunal de todas cuantas pretensiones, y por tanto cuestiones jurídicas, se hayan suscitado y explicitado en los escritos de calificación oportuna y temporáneamente. El recurrente conecta esta incongruencia omisiva con la no toma en consideración de concretas cuestiones fácticas -no jurídicas- que solo constituyeron la estrategia de la defensa, tales como si "Caja de Ahorros B." pudo continuar con la demanda ejecutiva para hacerse pago de su crédito contra la nave de Getafe, sin necesidad de resolver el contrato y dirigirse contra los fiadores, o sobre si a la vista de ciertas testificales el recurrente tenía, a pesar de las donaciones, bienes bastantes para hacer frente a sus obligaciones como fiador solidario, o sobre la existencia del dolo tendencial que como elemento subjetivo del injusto da vida y sentido al delito de insolvencia punible, extremo al que por cierto la Sala dedica el segundo de los Fundamentos Jurídicos.
En definitiva, también este motivo debe ser desestimado.
Finalmente, en relación al tercero de los motivos formalizados, por el cauce del art. 849-2º de la LECriminal, se denuncia por los recurrentes error en la apreciación de las pruebas que trata de haber derivar de diversas declaraciones testificales y de los propios recurrentes efectuadas tanto durante la instrucción como en el Plenario.
El motivo incurre en causa de inadmisión ya que por presupuesto de esta se exige la presencia de documentos en el preciso sentido casacional que tiene tal término en esta sede -STS de 10 de Noviembre de 1995 y en innumerables sentencias posteriores-. No son documentos las pruebas personales -testificales, acta de juicio oral, confesiones, etc., al no perder el carácter de pruebas personales aunque aparezcan documentadas, generalmente en papel.
El motivo de inadmisión citado, opera en este momento como causa de desestimación.
TERCERO.- La desestimación del recurso formalizado, tiene por consecuencia la imposición a los recurrentes de las costas causadas de conformidad con el art. 901 LECriminal.

F A L L O

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación formalizado por la representación legal de José, Consuelo, y los hijos de ambos Antonio, María y Gonzalo, contra la sentencia de 28 de Septiembre de 1998 dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia, con imposición a los recurrentes de las costas del recurso. Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal, recurrentes y recurrido y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Valencia, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Joaquín Delgado García.- Joaquín Giménez García.- José Aparicio Calvo-Rubio.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Joaquín Giménez García, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

Tribunal Supremo - Sala 2ª- Sentencia de 29 de noviembre de 1999.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción número 44 de Madrid, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 185 de 1998, y, una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de la misma Capital, que con fecha veintiséis de octubre de mil novecientos noventa y ocho, dictó sentencia que contiene el siguiente Hecho Probado: "HECHOS PROBADOS.-
Primero.- Dionisio, como consecuencia de las relaciones comerciales mantenidas con Francisco Javier, contrajo con éste una deuda que ascendía, en fecha 25-06-1993, a 12.559.763 pesetas.-
Segundo.- Posteriormente el acusado entregó a Francisco Javier un cheque de fecha 20.12.1993 por importe de la referida cantidad, no siendo hecho efectivo por la entidad bancaria por falta de fondos en la cuenta contra la que se había librado.- Francisco Javier interpuso por tal motivo una querella por el supuesto delito de cheque en descubierto que fue admitido a trámite por el Juzgado de instrucción núm. 2 de Madrid, tramitando las Diligencias Previas número 3298/1994.-
Tercero.- El día 16 de septiembre de 1994, Dionisio, con la finalidad de paralizar el procedimiento penal iniciado con la querella, formalizó en escritura pública su reconocimiento de la deuda de 12.559.763 pesetas con Francisco Javier. Pagó en esos momentos la cantidad de 2.093.294 pesetas y se comprometió a pagar el resto de la deuda al vencimiento de las cinco letras de cambio que en esos momentos aceptaba, con vencimientos sucesivos entre los días 16-09-1994 y 06.01.1995.- En la misma escritura pública, en garantía del pago de las referidas letras de cambio, Dionisio, en su propio nombre y como representante legal de la entidad "M. de Alquileres, S.L.", otorgó mandato irrevocable en favor de Francisco Javier, para que éste pudiese ejercitar la facultad de otorgar escritura de hipoteca en garantía del pago de las cinco referidas letras de cambio, constituyendo hipoteca sobre dos locales comerciales sitos en la calle M., número ... de Madrid, entonces propiedad de la entidad "M. de Alquileres, S.L.".- Las letras de cambio tampoco fueron hechas efectivas en las fechas de vencimiento.-
Cuarto.- El día 10.07.1995 Dionisio, actuando en nombre y representación de la entidad "M. de Alquileres, S.L.", vendió a la entidad "Promociones J., S.A.", sin advertírselo a Francisco Javier, los dos referidos locales comerciales, disponiendo de los mismos con ánimo de beneficio económico, perjudicando de esa forma la garantía comprometida para el pago de la deuda repetida con Francisco Javier.- Junto con otros bienes referidos, Dionisio vendió 17 fincas más propiedad de la entidad que representaba, frustrando de esta forma las escasas expectativas de cobro de la deuda por parte de Francisco Javier.-
Quinto.- Desde el día 16.09.1994 Dionisio no ha pagado ninguna cantidad a Francisco Javier persistiendo la deuda de 10.466.469.- Ptas, sin perjuicio de los intereses que dicha deuda genera y las posibles cláusulas penales pactadas entre ellos en caso de impago."-(sic)
SEGUNDO.- La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS.- CONDENAMOS a Dionisio como autor penalmente responsable de un delito de alzamiento de bienes, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑOS DE PRISION, con sus accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena..- ABSOLVEMOS a Dionisio del delito de estafa por el que ha sido acusado en el presente procedimiento.- El condenado deberá pagar la mitad de las costas procesales, incluyendo en su cálculo las de la acusación particular, declarando de oficio la otra mitad.- Conclúyase con arreglo a derecho la pieza de responsabilidad civil.- Notifíquese esta Sentencia al condenado, al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma se puede interponer RECURSO DE CASACION ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última" (sic)
TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Infracción de Ley por la representación del acusado Dionisio que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
CUARTO.- El recurso interpuesto por la representación del acusado Dionisio, se basa en los siguientes motivos de casación:
Motivo Primero .- Se renuncia a sustanciar el recurso en el primero de los motivos por los que se anunció.- INFRACCION DE LEY.-
Motivo Segundo.- Al amparo del núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del art. 520 del Código Penal.- Considera el recurrente que la Sentencia ha incurrido en indebida aplicación del art. 520 del Código Penal. No concurren los requisitos del delito de Alzamiento de bienes por el que se condena a Dionisio.- Además debe destacarse que no es el art. 520, que se menciona en los Fundamentos de Derecho de la Sentencia, sino el art. 519 del Código Penal de 1973 el que recoge el delito de alzamiento de bienes.-
Motivo Tercero.- Por ERROR DE HECHO EN LA APRECIACION DE LA PRUEBA, al amparo del núm. 2 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.- Considera el recurrente que de los particulares de los documentos enumerados en el escrito de preparación del recurso de casación se deduce que no debió tenerse por probado el hecho consistente en que el acusado dispuso de los locales sin advertírselo al querellante y con ánimo de beneficio económico, perjudicando a la garantía comprometida.- Se renuncia a los motivos cuarto, quinto y sexto.
QUINTO.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los Autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
SEXTO.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 19 de Noviembre de 1.999.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- El Recurso presentado contra la Sentencia que condenó al acusado como autor de un Delito de Alzamiento de bienes a la pena de 1 año de Prisión, se integra pos dos Motivos cuyo análisis en orden a su prioridad debe adecuarse al contenido de las denuncias puesto que en el segundo de los formalizados -a través de la vía del art. 849-2º de la L.E.Cr.- se censura error en la apreciación de la prueba, en tanto que en el enumerado como primero y por el cauce del núm. 1 del citado precepto procesal sirve a su autor para denunciar como indebida la aplicación del art. 520 de C. Penal.
A fin de acreditar el "error facti" denunciado se reseñan determinados particulares contenidos en los documentos que al efecto se citan: "-Escritura de reconocimiento de deuda y mandato irrevocable para constitución de hipoteca, otorgada por Dionisio a favor de Francisco Javier, que consta en los autos folio 19 a 33. Escritura de compraventa que consta en los autos folio 188 a 209. Escritura de compraventa con consta en los autos folio 210 a 218. Nota del Registro de la Propiedad de Molina de Segura, finca ..., libro ..., toma ..., sobre parcela a nombre de "Promociones J., S.A.", que vende a "M. de Alquileres, S.L.", por 85.000.000 de pesetas. Nota de Registro de la Propiedad de Calatayud, vivienda de la calle J. a nombre de Dionisio y su señora. Nota de Registro de la Propiedad de Almuñecar, sobre local finca ..., libro ..., tomo ... Copia de la nota de registro de la Propiedad de Madrid de la finca de la calle P., núm. ... a nombre de "M. de Alquileres, S.A." Copia de la escritura de compraventa otorgada por la "Sociedad P.". Copia de la compraventa del edificio en Alcoy "M." de "P:" a "Pizza C." por 70.000.000 pesetas. El acta del juicio oral en cuanto es la única declaración que consta del querellante en todo lo actuado". A su virtud se interesa la supresión de las frases que recogen el hecho de disponer de los locales sin advertirlo al querellante, perjudicando la garantía. Tales afirmaciones figuran en el apartado 4 de los hechos probados.PRIMERO.- El Recurso presentado contra la Sentencia que condenó al acusado como autor de un Delito de Alzamiento de bienes a la pena de 1 año de Prisión, se integra pos dos Motivos cuyo análisis en orden a su prioridad debe adecuarse al contenido de las denuncias puesto que en el segundo de los formalizados -a través de la vía del art. 849-2º de la L.E.Cr.- se censura error en la apreciación de la prueba, en tanto que en el enumerado como primero y por el cauce del núm. 1 del citado precepto procesal sirve a su autor para denunciar como indebida la aplicación del art. 520 de C. Penal.
A fin de acreditar el "error facti" denunciado se reseñan determinados particulares contenidos en los documentos que al efecto se citan: "-Escritura de reconocimiento de deuda y mandato irrevocable para constitución de hipoteca, otorgada por Dionisio a favor de Francisco Javier, que consta en los autos folio 19 a 33. Escritura de compraventa que consta en los autos folio 188 a 209. Escritura de compraventa con consta en los autos folio 210 a 218. Nota del Registro de la Propiedad de Molina de Segura, finca ..., libro ..., toma ..., sobre parcela a nombre de "Promociones J., S.A.", que vende a "M. de Alquileres, S.L.", por 85.000.000 de pesetas. Nota de Registro de la Propiedad de Calatayud, vivienda de la calle J. a nombre de Dionisio y su señora. Nota de Registro de la Propiedad de Almuñecar, sobre local finca ..., libro ..., tomo ... Copia de la nota de registro de la Propiedad de Madrid de la finca de la calle P., núm. ... a nombre de "M. de Alquileres, S.A." Copia de la escritura de compraventa otorgada por la "Sociedad P.". Copia de la compraventa del edificio en Alcoy "M." de "P:" a "Pizza C." por 70.000.000 pesetas. El acta del juicio oral en cuanto es la única declaración que consta del querellante en todo lo actuado". A su virtud se interesa la supresión de las frases que recogen el hecho de disponer de los locales sin advertirlo al querellante, perjudicando la garantía. Tales afirmaciones figuran en el apartado 4 de los hechos probados.
Pues bien, el Motivo no puede prosperar porque, aún cuando -a excepción del acta del juicio oral- el resto de los mencionados si tendrían en principio la consideración de documentos casacionales, pierden la pretendida virtualidad revisora que le asigna su proponente en relación con los datos fácticos cuya rectificación aquél intenta, ya que el extremo relativo a la advertencia referida a la venta de los locales sobre los que se otorgó mandato irrevocable a favor del acreedor para constituir hipoteca sobre dichos inmuebles no consta en ninguno de los enumerados y, por otra parte, el ánimo de perjudicar constituye un elemento a deducir del contenido de los hechos o de los documentos, pero en este caso tampoco los reseñados ofrecen la característica de la fehaciencia en tal punto en tanto que el error de hecho supone, no que los Jueces desconozcan los documentos que se alegan, sino, por el contrario, que los mismos se interpretaron erróneamente o que fueron simplemente desdeñados. Más cuando la sentencia impugnada los analizó y, a pesar de lo cual, y en el marco de un racional y justo análisis, se apoyó en otros medios probatorios de significado contrario a aquéllos, no puede alegarse, salvo supuestos excepcionales, el error que ahora se invoca, puesto que entonces se estaría tratando de un problema de valoración de pruebas que, también como es sabido, es de la exclusiva incumbencia de los Jueces a tenor de lo señalado en los tantas veces citados arts. 741 procesal y 117.3 constitucional.
SEGUNDO.- El otro Motivo del Recurso toma el cauce del art. 849-1º de la citada Ley Procesal para denunciar infracción, por aplicación indebida, del art. 520 del C. Penal.
El Ministerio Fiscal -que apoya este apartado recurrente- deshace el error de transcripción sufrido en la Sentencia y, consecuentemente, en el Recurso, con la cita del referido art. 520 del C. Penal de 1.973 vigente en el momento de los hechos, pues resulta claro que la referencia obligada y concordante con el razonamiento que justifica la calificación jurídica cuestionada no puede ser sino la del art. 519 del Texto Legal derogado, al que se refiere el acta acusatoria del Ministerio Público en sus conclusiones definitivas -aunque en el antecedente de hecho primero de la combatida vuelva a incurrirse de nuevo en el error de cita- y, sobre todo, porque la pena de prisión menor solicitada e impuesta es la que se corresponde con la del tipo descrito en el mencionado art. 519.
Aclarado dicho extremo y con el obligado e integral respeto al relato histórico de la sentencia -única referencia a considerar dada la vía impugnativa elegida- parece conveniente recordar los elementos del tipo cuestionado. Basta al efecto reproducir los términos de las Sentencias de 31-1-97 y de 7-3-96: a) existencia de un derecho de crédito por parte de un acreedor y en consecuencia unas obligaciones dinerarias por parte del deudor, generalmente vencidas, líquidas y exigibles; b) ocultación, enajenación real o ficticia, onerosa o gratuita de los propios bienes, simulación fraudulenta de créditos o cualquier actividad que sustraiga los bienes citados al destino solutorio a que se hayan afectos; c) situación de insolvencia total o parcial, real o aparente, del deudor como consecuencia de la actividad dinámica antes mencionada; y d) concurrencia de un elemento subjetivo específico, tendencial, consistente en la intención de causar perjuicio al acreedor, bien entendido no obstante que el alzamiento es un delito de mera actividad, de riesgo, de resultado cortado, con lo cual basta con que se lleve a cabo la ocultación de bienes, como resultado exigido por el tipo en relación a la simple intención de perjudicar, pues el perjuicio real pertenece no a la fase de perfección sino a la de su agotamiento (Sentencias de 8 de octubre de 1996, 20 de enero y 19 de febrero de 1993, 26 de junio y 7 de abril de 1992, etc.).
En definitiva -también con expresiones de otra Sentencia de esta Sala de 24-1-98- el Alzamiento de bienes no es un delito de insolvencia, sino de frustración de la ejecución de las obligaciones por parte del deudor y, a tales efectos, cuando en la jurisprudencia se hace referencia real o ficticia se quiere decir, en verdad, que ésta como tal, es innecesaria para la configuración del delito.
Por otra parte -igualmente lo recuerda la resolución de este Tribunal de 28-2-96- el bien jurídico protegido por el delito de alzamiento de bienes del art. 519 C.P. lo constituye el derecho de acreedor a la satisfacción de sus créditos y viene a ser la contrapartida a la responsabilidad patrimonial universal establecida en el art. 1.911 C.C., en el que se reconoce al acreedor el derecho a satisfacer a su crédito en el patrimonio del deudor por las obligaciones incumplidas (véase SS. 30-9-68, 19-12-85 y 9-5-86, entre otras). Acreedor y deudor son los sujetos contrapuestos de la relación obligacional.
Así pues, ante las concreciones fácticas referidas en la primera premisa del silogismo judicial y a partir del análisis que de las mismas hace la combatida desde una perspectiva probatoria acreditativa de aquéllas y que reconduce la calificación jurídica por los baremos jurisprudenciales reseñados, no cabe otra alternativa que la confirmación de la sentencia de instancia por más que los alegatos recurrentes confluyan en destacar que las posibilidades operativas que en garantía de sus créditos pudo activar el acreedor a virtud del mandato irrevocable conferido o la irreal situación de insolvencia eliminaría hablar de alzamiento como figura penal, reduciendo la conducta enjuiciada a puros términos civilísticos determinados exclusivamente por el impago de una deuda y de las cambiales aceptadas y posteriormente inefectivas a la fecha de su vencimiento.
Frente a dicha tesis -apoyada por el Ministerio Fiscal con el argumento de que la Sentencia recurrida confunde el alzamiento patrimonial punible con un mero incumplimiento de pago en una situación de insolvencia que no aparece acreditada y en el que los bienes dispuestos formalmente pertenecen a una persona jurídica de la que el acusado es administrador único- se alza toda una serie de maniobras minuciosamente descritas en los hechos probados e individualizadamente analizadas en la fundamentación jurídica de la sentencia impugnada que abonan definitivamente la conclusión condenatoria y, consecuentemente, el rechazo del Motivo por transcender al ámbito penal a través de la indiscutible concurrencia de los elementos objetivo y subjetivo del injusto en los términos precisos contenidos en los apartados a), b) c) y d) del epígrafe 3 del fundamento jurídico primero de la meritada resolución en los que se da buena cuenta de una motivada evaluación probatoria que definitivamente descarta la interpretación exculpatoria y reduccionista que se postula en el Recurso y que, por agotar argumentalmente el debate, merecen ser reproducidos sintéticamente aunque respetando su expresiva literalidad:
"a) La existencia de una deuda vencida del acusado con el querellante es indiscutida. Se reconoce plenamente por parte del acusado en todas sus declaraciones tanto en la fase de instrucción como en el acto de juicio oral. De igual forma se reconoce plenamente en la escritura pública de 16-9-1994.
b) Existe una acción de sustracción, de alzamiento de enajenación, de los locales comerciales de la calle Martín Martínez, núm. 4, sobre los que se había constituido una garantía para el pago de las letras de cambio que es habían librado para pagar la deuda preexistente.
Dicha acción consiste en la venta de los dos locales comerciales a "Promociones J., S.A.", mediante escritura pública formalizada por Dionisio el día 31-3-95, impidiendo de esa forma a Francisco Javier constituir la garantía hipotecaria sobre los dos locales comerciales tal como se había pactado en la escritura pública de 16-9-94, perjudicando de esa forma las garantías constituídas para el pago de la deuda existente y las posibilidades de cobro.
Aunque el acusado manifiesta que no vendió los locales de comercio sino que sólo fue una permuta, lo que es desmentido por la propia escritura de "compraventa", lo cierto es que al cambiar la titularidad de los locales comerciales en el Registro de la Propiedad a raíz de la venta o de la permuta de 31-3-95, se impidio a Francisco Javier hacer efectivas las garantías hipotecarias sobre las fincas perjudicando de esa forma las posibilidades de cobro de la deuda.
No puede darse credibilidad a las manifestaciones del acusado de que ofreció al querellante otros bienes como garantía. No lo acredita en ningún modo. La importancia de la deuda, la importancia de la garantía hipotecaria formalizada en escritura pública, exigirían que la novación de garantías se realizara con las mismas lógicas formalidades.
c) Dicha maniobra de alzar los locales comerciales que garantizaban el pago de la deuda suponen provocar una insolvencia total o parcial, real o ficticia, que imposibilitaron o dificultaron el pago de la deuda. Téngase en cuenta que la deuda de 10.466.469 pesetas persiste, sin que el acusado haya pagado ninguna otra cantidad desde el día 16-9-94.
Alega el acusado que no se encuentra en situación de insolvencia y que posee otros bienes donde poder hacer efectiva la deuda, aportando determinados documentos, copias de las inscripciones en el Registro de la Propiedad y escrituras públicas de compraventas de inmuebles y de acciones. Examinada dicha documentación se aprecia que los posibles bienes de propiedad del acusado y de la entidad Madrileña de Renta y Alquileres, bien se encuentran hipotecados, embargados o con anotaciones preventivas de embargo, lo que no acredita la posibilidad de hacer efectivo el pago de la deuda.
d) También se aprecia en el acusado el elemento subjetivo de lo injusto de tener intención de perjudicar al acreedor. Aunque manifiesta que permutó los locales comerciales con la intención de que no fueran ejecutadas las hipotecas que pesaban sobre los mismos y que no fue una venta sino una permuta, la escritura de 31-3-95 es de compraventa y en la misma el acusado reconoce haber recibido 23.430.968 pesetas. No consta el destino de ese dinero ni el destino de las fincas supone un perjuicio claro y consciente, en tanto se alzaban los bienes que garantizaban la deuda. Si el acusado manifiesta que ofreció a Francisco Javier otras fincas o incluso la posibilidad de endosarle recibos de clientes suyos, no lo acredita de ninguna forma y no se escapa a la Sala la lógica posibilidad que tenía el acusado de pagar inmediatamente las cantidades cobradas por dichos recibos. Debe insistirse que desde el día 16-9-94 el acusado no ha pagado ninguna cantidad al acreedor, a pesar de que consta que continua con actividades comerciales, como se acredita con la documentación aportada en el acta de juicio por la propia defensa. La falta del pago de la deuda después de años acredita plenamente la intención del acusado de perjudicar al patrimonio de Francisco Javier." (sic) Definitivamente, pues, hemos de ratificar el anunciado fracaso de este apartado recurrente y, en su consecuencica, el del Recurso.
Pues bien, el Motivo no puede prosperar porque, aún cuando -a excepción del acta del juicio oral- el resto de los mencionados si tendrían en principio la consideración de documentos casacionales, pierden la pretendida virtualidad revisora que le asigna su proponente en relación con los datos fácticos cuya rectificación aquél intenta, ya que el extremo relativo a la advertencia referida a la venta de los locales sobre los que se otorgó mandato irrevocable a favor del acreedor para constituir hipoteca sobre dichos inmuebles no consta en ninguno de los enumerados y, por otra parte, el ánimo de perjudicar constituye un elemento a deducir del contenido de los hechos o de los documentos, pero en este caso tampoco los reseñados ofrecen la característica de la fehaciencia en tal punto en tanto que el error de hecho supone, no que los Jueces desconozcan los documentos que se alegan, sino, por el contrario, que los mismos se interpretaron erróneamente o que fueron simplemente desdeñados. Más cuando la sentencia impugnada los analizó y, a pesar de lo cual, y en el marco de un racional y justo análisis, se apoyó en otros medios probatorios de significado contrario a aquéllos, no puede alegarse, salvo supuestos excepcionales, el error que ahora se invoca, puesto que entonces se estaría tratando de un problema de valoración de pruebas que, también como es sabido, es de la exclusiva incumbencia de los Jueces a tenor de lo señalado en los tantas veces citados arts. 741 procesal y 117.3 constitucional.
SEGUNDO.- El otro Motivo del Recurso toma el cauce del art. 849-1º de la citada Ley Procesal para denunciar infracción, por aplicación indebida, del art. 520 del C. Penal.
El Ministerio Fiscal -que apoya este apartado recurrente- deshace el error de transcripción sufrido en la Sentencia y, consecuentemente, en el Recurso, con la cita del referido art. 520 del C. Penal de 1.973 vigente en el momento de los hechos, pues resulta claro que la referencia obligada y concordante con el razonamiento que justifica la calificación jurídica cuestionada no puede ser sino la del art. 519 del Texto Legal derogado, al que se refiere el acta acusatoria del Ministerio Público en sus conclusiones definitivas -aunque en el antecedente de hecho primero de la combatida vuelva a incurrirse de nuevo en el error de cita- y, sobre todo, porque la pena de prisión menor solicitada e impuesta es la que se corresponde con la del tipo descrito en el mencionado art. 519.
Aclarado dicho extremo y con el obligado e integral respeto al relato histórico de la sentencia -única referencia a considerar dada la vía impugnativa elegida- parece conveniente recordar los elementos del tipo cuestionado. Basta al efecto reproducir los términos de las Sentencias de 31-1-97 y de 7-3-96: a) existencia de un derecho de crédito por parte de un acreedor y en consecuencia unas obligaciones dinerarias por parte del deudor, generalmente vencidas, líquidas y exigibles; b) ocultación, enajenación real o ficticia, onerosa o gratuita de los propios bienes, simulación fraudulenta de créditos o cualquier actividad que sustraiga los bienes citados al destino solutorio a que se hayan afectos; c) situación de insolvencia total o parcial, real o aparente, del deudor como consecuencia de la actividad dinámica antes mencionada; y d) concurrencia de un elemento subjetivo específico, tendencial, consistente en la intención de causar perjuicio al acreedor, bien entendido no obstante que el alzamiento es un delito de mera actividad, de riesgo, de resultado cortado, con lo cual basta con que se lleve a cabo la ocultación de bienes, como resultado exigido por el tipo en relación a la simple intención de perjudicar, pues el perjuicio real pertenece no a la fase de perfección sino a la de su agotamiento (Sentencias de 8 de octubre de 1996, 20 de enero y 19 de febrero de 1993, 26 de junio y 7 de abril de 1992, etc.).
En definitiva -también con expresiones de otra Sentencia de esta Sala de 24-1-98- el Alzamiento de bienes no es un delito de insolvencia, sino de frustración de la ejecución de las obligaciones por parte del deudor y, a tales efectos, cuando en la jurisprudencia se hace referencia real o ficticia se quiere decir, en verdad, que ésta como tal, es innecesaria para la configuración del delito.
Por otra parte -igualmente lo recuerda la resolución de este Tribunal de 28-2-96- el bien jurídico protegido por el delito de alzamiento de bienes del art. 519 C.P. lo constituye el derecho de acreedor a la satisfacción de sus créditos y viene a ser la contrapartida a la responsabilidad patrimonial universal establecida en el art. 1.911 C.C., en el que se reconoce al acreedor el derecho a satisfacer a su crédito en el patrimonio del deudor por las obligaciones incumplidas (véase SS. 30-9-68, 19-12-85 y 9-5-86, entre otras). Acreedor y deudor son los sujetos contrapuestos de la relación obligacional.
Así pues, ante las concreciones fácticas referidas en la primera premisa del silogismo judicial y a partir del análisis que de las mismas hace la combatida desde una perspectiva probatoria acreditativa de aquéllas y que reconduce la calificación jurídica por los baremos jurisprudenciales reseñados, no cabe otra alternativa que la confirmación de la sentencia de instancia por más que los alegatos recurrentes confluyan en destacar que las posibilidades operativas que en garantía de sus créditos pudo activar el acreedor a virtud del mandato irrevocable conferido o la irreal situación de insolvencia eliminaría hablar de alzamiento como figura penal, reduciendo la conducta enjuiciada a puros términos civilísticos determinados exclusivamente por el impago de una deuda y de las cambiales aceptadas y posteriormente inefectivas a la fecha de su vencimiento.
Frente a dicha tesis -apoyada por el Ministerio Fiscal con el argumento de que la Sentencia recurrida confunde el alzamiento patrimonial punible con un mero incumplimiento de pago en una situación de insolvencia que no aparece acreditada y en el que los bienes dispuestos formalmente pertenecen a una persona jurídica de la que el acusado es administrador único- se alza toda una serie de maniobras minuciosamente descritas en los hechos probados e individualizadamente analizadas en la fundamentación jurídica de la sentencia impugnada que abonan definitivamente la conclusión condenatoria y, consecuentemente, el rechazo del Motivo por transcender al ámbito penal a través de la indiscutible concurrencia de los elementos objetivo y subjetivo del injusto en los términos precisos contenidos en los apartados a), b) c) y d) del epígrafe 3 del fundamento jurídico primero de la meritada resolución en los que se da buena cuenta de una motivada evaluación probatoria que definitivamente descarta la interpretación exculpatoria y reduccionista que se postula en el Recurso y que, por agotar argumentalmente el debate, merecen ser reproducidos sintéticamente aunque respetando su expresiva literalidad:
"a) La existencia de una deuda vencida del acusado con el querellante es indiscutida. Se reconoce plenamente por parte del acusado en todas sus declaraciones tanto en la fase de instrucción como en el acto de juicio oral. De igual forma se reconoce plenamente en la escritura pública de 16-9-1994.
b) Existe una acción de sustracción, de alzamiento de enajenación, de los locales comerciales de la calle Martín Martínez, núm. 4, sobre los que se había constituido una garantía para el pago de las letras de cambio que es habían librado para pagar la deuda preexistente.
Dicha acción consiste en la venta de los dos locales comerciales a "Promociones J., S.A.", mediante escritura pública formalizada por Dionisio el día 31-3-95, impidiendo de esa forma a Francisco Javier constituir la garantía hipotecaria sobre los dos locales comerciales tal como se había pactado en la escritura pública de 16-9-94, perjudicando de esa forma las garantías constituídas para el pago de la deuda existente y las posibilidades de cobro.
Aunque el acusado manifiesta que no vendió los locales de comercio sino que sólo fue una permuta, lo que es desmentido por la propia escritura de "compraventa", lo cierto es que al cambiar la titularidad de los locales comerciales en el Registro de la Propiedad a raíz de la venta o de la permuta de 31-3-95, se impidio a Francisco Javier hacer efectivas las garantías hipotecarias sobre las fincas perjudicando de esa forma las posibilidades de cobro de la deuda.
No puede darse credibilidad a las manifestaciones del acusado de que ofreció al querellante otros bienes como garantía. No lo acredita en ningún modo. La importancia de la deuda, la importancia de la garantía hipotecaria formalizada en escritura pública, exigirían que la novación de garantías se realizara con las mismas lógicas formalidades.
c) Dicha maniobra de alzar los locales comerciales que garantizaban el pago de la deuda suponen provocar una insolvencia total o parcial, real o ficticia, que imposibilitaron o dificultaron el pago de la deuda. Téngase en cuenta que la deuda de 10.466.469 pesetas persiste, sin que el acusado haya pagado ninguna otra cantidad desde el día 16-9-94.
Alega el acusado que no se encuentra en situación de insolvencia y que posee otros bienes donde poder hacer efectiva la deuda, aportando determinados documentos, copias de las inscripciones en el Registro de la Propiedad y escrituras públicas de compraventas de inmuebles y de acciones. Examinada dicha documentación se aprecia que los posibles bienes de propiedad del acusado y de la entidad Madrileña de Renta y Alquileres, bien se encuentran hipotecados, embargados o con anotaciones preventivas de embargo, lo que no acredita la posibilidad de hacer efectivo el pago de la deuda.
d) También se aprecia en el acusado el elemento subjetivo de lo injusto de tener intención de perjudicar al acreedor. Aunque manifiesta que permutó los locales comerciales con la intención de que no fueran ejecutadas las hipotecas que pesaban sobre los mismos y que no fue una venta sino una permuta, la escritura de 31-3-95 es de compraventa y en la misma el acusado reconoce haber recibido 23.430.968 pesetas. No consta el destino de ese dinero ni el destino de las fincas supone un perjuicio claro y consciente, en tanto se alzaban los bienes que garantizaban la deuda. Si el acusado manifiesta que ofreció a Francisco Javier otras fincas o incluso la posibilidad de endosarle recibos de clientes suyos, no lo acredita de ninguna forma y no se escapa a la Sala la lógica posibilidad que tenía el acusado de pagar inmediatamente las cantidades cobradas por dichos recibos. Debe insistirse que desde el día 16-9-94 el acusado no ha pagado ninguna cantidad al acreedor, a pesar de que consta que continua con actividades comerciales, como se acredita con la documentación aportada en el acta de juicio por la propia defensa. La falta del pago de la deuda después de años acredita plenamente la intención del acusado de perjudicar al patrimonio de Francisco Javier." (sic) Definitivamente, pues, hemos de ratificar el anunciado fracaso de este apartado recurrente y, en su consecuencica, el del Recurso.

F A L L O

Fallamos: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por Infracción de Ley interpuesto por la representación del acusado Dionisio contra la sentencia dictada el día veintiséis de octubre de mil novecientos noventa y ocho por la Audiencia Provincial Madrid en la causa seguida contra el mismo por Delito de Alzamiento de bienes. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Enrique Bacigalupo Zapater.- Roberto García-Calvo y Montiel.- José Jiménez Villarejo.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Roberto García-Calvo y Montiel, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

Tribunal Supremo - Sala 2ª- Sentencia de 14 de marzo de 2000.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción número 1 de Elche incoó Procedimiento Abreviado con el núm. 31/96 contra Teodoro, Francisco y Juan que, una vez concluso remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante que, con fecha 6 de octubre de 1998, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
"Probado, y así se declara, que: El acusado Teodoro, mayor de edad, y sin antecedentes penales administrador único, socio mayoritario y gerente de la mercantil "Gráficas M., S.L.", que gestionaba de manera personal y directa y se dedicaba a la actividad de artes gráficas y con domicilio social en Crevillente (Alicante), calle P., s/n, presentó el 14 de diciembre de 1993, ante los Juzgados de Elche, solicitud de suspensión de pagos de dicha sociedad, que correspondió al Juzgado de Primera Instancia núm. 3, autos núm. 617/93, acompañando inventario-balance con un activo de 104.255.798 (en el que se incluía un inmovilizado material de 75.683.378 pts., existencias por 8.000.000 pts., y tesorería 3.434.635 pts., entre otros), y un pasivo de 74.575.389 pts. En el inmovilizado material se incluía un solar sito en la Partida del Bosch s/n con una superficie de 1.000 metros cuadrados, con 700 metros cuadrados de nave construida y maquinaria: máquina impresora rotativa-tres tintas marca "C,", prensa marca "M." para fundición de caucho, motor variador, complementos y accesorios, equipo de proceso informático, y elementos de transporte, furgón NISSAN. 2.8 matrícula A-...-ET, y un turismo Volkswagen Golf GTI, matrícula A-...-BZ. En la memoria de motivos de la solicitud se fundamentaba en la falta temporal de la demanda de sus productos, restricciones en el descuento con entidades financieras, y dificultades económico-financieras. El 17 de diciembre de 1993 por el Juzgado se dictó Providencia admitiendo a trámite la solicitud de suspensión de pagos decretándose la intervención de las operaciones de la solicitante, a cuyo efecto, se nombrasen tres interventores: Javier, Angel, y el acreedor "Artículos para el Calzado C., S.L.". El 22 de diciembre de 1993 comparecieron en el juzgado, Antonio, Angel, y Francisco, (legal representante del acreedor "Artículos del calzado C., S.L.", y aceptan y juran desempeñar bien y fielmente su contenido. El día 10 de febrero de 1994 los interventores judiciales presentan en el Juzgado dictamen sobre la exactitud del activo y pasivo del balance, estado de la contabilidad, y certeza o inexactitud de las causas que según la memoria presentada hayan originado la suspensión, manifestando que el activo es de 27.800.000 pts. y el pasivo de 78-327.765 pts., y que son ciertas las causas determinantes del estado legal de suspensión de pagos, pero reflejan menos bienes de los incluidos por el acusado, y así respecto de la maquinaria sólo encuentran una prensa master de platos calientes para fundición de caucho (valorándola en 300.000 pts.) y una rectificadora "C." (valorándola también en 300.000 pts.) ya que el resto de bienes ha desaparecido, y así: Respecto de las máquinas impresoras rotativas de 2 y 3 tintas, la cortadora de mazos, y la servilletera marca "W.", el acusado en nombre y presentación de "Gráficas M., S.L.", reconoció deber a la mercantil "Cañabate, artículo para calzado, S.L." la cantidad de 9.963.082 pts., deuda que sí está acreditada, obligándose a pagar la total deuda pendiente al acreedor en el plazo de 5 años a contar desde el día del otorgamiento de la escritura pública, mediante pagos mensuales, iguales, estableciendo que el primer vencimiento sería el 15 de diciembre de 1993, y el último el 15 de noviembre de 1998, y en garantía de la deuda constituyó prenda sin desplazamiento sobre las referidas máquinas en favor de la mercantil "Artículo para calzado C., S.L.", representada en tal acto por el acusado Francisco, mayor de edad y sin antecedentes penales, valorando tal maquinaria a efectos de subasta en 11.202.000 pts., sin que se inscribiese en el registro de la Propiedad. En tal escritura consta que tal reconocimiento de deuda y constitución de prenda se acordó en la Junta General universal celebrada el 26 de noviembre de 1993 en la sede social, Juan que presidio el también acusado, socio Juan, mayor de edad y sin antecedentes penales, que no consta que tuviese conocimiento de las intenciones del verdadero gestor de la sociedad, el acusado Teodoro. La referida maquinaria fue retirada por el acusado Francisco no consta si antes del primer vencimiento de la deuda y de la presentación de la solicitud de suspensión de pagos (14-12-93) o una vez presentada ésta, y mediante escritura otorgada ante Notario de Elche el 14-12-93, Francisco vendio tales máquinas por el precio de 2 millones de pts. a Ricardo, quien no consta que estuviese en connivencia con las anteriores, manifestando el vendedor que pertenecían a la mercantil que representaba por compra a distintos proveedores, según facturas que obran en su poder Posteriormente, el 20 de febrero de 1995, mediante contrato privado Ricardo vendió a Luis, como legal representante de la mercantil "E., S.L.", la máquina cortadora de mazos marca "V." y la máquina servilletera marca "W." por 1.300.000 pts. más IVA, que se pagaron en efectivo 100.000 pts., y mediante cheque de 19-05-95, 1-.408.000 pts., dándose la circunstancia de que "R., S.L." aparecía en la lista de acreedores de la suspensión de pagos de "Gráficas M., S.L." por 2.393.265 pts, sin que conste connivencia alguna de Luis. El resto de la maquinaria la tiene el comprador Ricardo en su poder, quien no se dedica al negocio de las artes gráficas, pero pensaba poner un negocio a su hijo, que al final no se hizo. Respecto de los vehículos el furgón matrícula A-...-BT, fue vendido por el acusado Teodoro, como administrador de "Gráficas M., S.L." el 18-02-.94 a Juan Antonio quien no consta connivencia alguna, y éste lo vendió el 22-03-95 a "Muebles T., S.L." y respecto del Volkswagen Golf GTI, A-...-BZ, fue vendido por el acusado Teodoro, como administrador, el 16-02-94 a Javier , quien no consta que tuviese conocimiento de las maniobras del anterior. El 20 de abril de 1994, el Juzgado de 1ª Instancia núm. 3 de Elche, en los autos 617/93, dictó auto acordando el sobreseimiento del expediente de Suspensión de Pagos a instancias del acreedor mercantil "M., S.A." y el estado de quiebra necesaria de "Gráficas M., S.L.", retrotrayendo sus efectos el 15 de diciembre de 1992, nombrando comisario de la quiebra a Angel y depositario a José, procediendo a la ocupación del patrimonio, libros y papeles del quebrado, no pudiendo ocuparse la maquinaria y vehículos antes referidos por las razones anteriormente expuestas. El 1 de septiembre de 1994 el Comisario de la Quiebra necesaria presentó informe, haciendo constar la desaparición además de las máquinas referidas, existencias por 7.000.000 pts., tesorería en caja por 2.984.268 pts., y bancos por 371.443 y 78.924, documentación que el acusado ordenó quemar, y disquetes de seguridad donde la empresa tenía introducida toda la contabilidad, no reflejando el balance que presentó la entidad suspensa su verdadera situación, libros legalizados fuera de plazo, facturas no contabilizadas en los libros oficiales de la empresa, aunque sí admitía las causas que le llevaron a solicitar la suspensión: la falta de capital circulante y financiero, reseñando que existieron esos importantes desplazamientos de elementos patrimoniales del activo después de iniciarse el expediente de suspensión de pagos y antes de la toma de posesión de los interventores judiciales, concluyendo que el gerente de la mercantil quebrada debe considerarse en tal situación por causas meramente fraudulentas. El síndico de la quiebra, Alfredo, el 28-12-95 informó en el mismo sentido de insolvencia fraudulenta, añadiendo que faltaban los equipos de proceso de información, y no se incluyó en el activo la hipoteca a favor de la quebrada por importe de 6.000.000 pts. El Fiscal evacuó traslado el 6-02-95 entendiendo que la calificación de la quiebra había de ser fraudulenta. El 7 de febrero de 1995 el Juzgado dictó Auto declarando fraudulenta la calificación de la quinta pieza de la quiebra, y por tanto para depurar las responsabilidades penales en que haya podido incurrir el quebrado Teodoro, como administrador de la mercantil "Gráficas M., S.L.", mandó expedir el correspondiente testimonio que autoriza el artículo 1386-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y envío al Juzgado de Instrucción Decano de Elche. El 14 de diciembre de 1995 en Junta General de Acreedores en la quiebra referida se procedio a la graduación de créditos resultanto así:
Primero) Acreedor singularmente privilegiado por concepto de trabajo personal en favor del Fondo de garantía, con un crédito de 2.367.086 pts.
Segundo) Acreedores privilegiados:
1º) Tesorería General de la Seguridad Social por 1.512.029 pts.
2º) Hacienda Pública por 3.600.170 pts.
Tercero) Acreedores comunes por operaciones mercantiles:
1º) "M., S.A." con un crédito de 53.324.669 pts.
2º) "Comunicaciones E., S.A." con un crédito de 118.368 pts.
3º) "G., S.C.V.L." con un crédito de 1.347.931 ptas.
4º) "T., S.A." con un crédito de 4.531.799 pts.
5º) "E., S.A." con un crédito de 191.582 pts.
Aclarándose el 18 de diciembre de 1995 por auto que el crédito de "M., S.A." debe ser 56.324.669 pts., ya que tal cantidad era la que correspondía realmente a dicho acreedor y como figura en la documentación que obra en autos. Parte del crédito en favor de "M., S.A." deriva de 69 recibos, por importe de 32.376.465 pts. que el acusado Teodoro endosó a favor de "M., S.A." a cargo de diversos comerciantes, con distintos vencimientos que alcanzan hasta febrero de 1994 y que no respondían a operaciones reales, ya que fingían las existencias de unos créditos previos que no tenían cobertura económica, y que el acusado había recibido en el período que va desde el 30-07-93 al 27-11-93 de la mercantil "M., S.A." en concepto de diversos pagos de las sumas adecuadas a la misma.".
SEGUNDO.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"Fallamos: Que debemos absolver y absolvemos a los acusados Juan y Francisco como cómplices de un delito de quiebra fraudulenta de que se les acusa, y al acusado Teodoro del delito de estafa de que se le acusa, y que debemos condenar y condenamos al acusado en esta causa Teodoro como autor responsable de un delito de quiebra fraudulenta y de otro continuado de falsedad en documentos mercantiles, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de dos años, y multa de ocho meses, a razón de 5000 pts diarias, por el delito de quiebra fraudulenta, y a la pena de dos años de prisión menor, con las accesorias de suspensión de todo cargo público, profesión u oficio y derecho de sufragio durante el tiempo de dicha pena de privación de libertad y multa de 200.000 pts., por el delito continuado de falsedad, y al pago de las costas del procedimiento, incluidas las de la acusación particular, debiendo el acusado indemnizar en vía de responsabilidad civil, a los acreedores de la quiebra, en el importe de los bienes y dinero que indebidamente salieron del patrimonio de la mercantil quebrada "Gráficas M., S.L." atendiendo para la valoración de aquellos, al determinado en el informe de los interventores de la suspensión de pagos, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 921 de la LEC.
Requiérase al acusado al abono, en plazo de quince días, de la multa impuesta. Conclúyase en forma la pieza de responsabilidad civil.
Notifíquese esta sentencia a las partes, conforme a lo dispuesto en el articulo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo en el plazo de cinco días.".
TERCERO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por el acusado Teodoro, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
CUARTO.- El recurso interpuesto por la representación del acusado Teodoro se basó en los siguientes motivos de casación:
Primero.- Infracción de ley, con base en el núm. 2 del art. 849 LECr, error en la apreciación de la prueba.
Segundo.- Infracción de ley, al amparo del art. 849 núm. 1 de la LECr, por aplicación indebida de los arts. 303 en relación con el art. 302.2 del CP derogado que se corresponde con el art. 392 en relación al art. 390,.3 del CP vigente e inaplicación de los arts. 392 en relación al art. 309.4 del vigente CP.
Tercero.- Infracción de ley, al amparo del núm. 1 del art. 849 de la LECr, por inaplicación del art. 68 del CP de 73 que corresponde con el art. 8 apartado 3º del vigente CP que regula el principio de consunción.
Cuarto.- Al amparo del art. 5 núm. 4 de la LOPJ por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE en relación con el art. 120.3 del mismo texto legal.
Quinto.- Infracción de ley, al amparo del núm. 1 del art. 849 de la LECr aplicación indebida del art. 123 CP.
QUINTO.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo, cuando por turno correspondiera.
SEXTO.- Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la deliberación y votación el día 2 de marzo del año 2000.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La sentencia recurrida, entre otros pronunciamientos absolutorios, condenó a Teodoro como autor de dos delitos, uno de quiebra fraudulenta, para el que aplicó el CP actual por ser más favorable, por el que impuso las penas de dos años de prisión y multa de ocho meses, y otro continuado de falsedad en documento mercantil al que se aplicó el CP anterior, vigente en la época de los hechos, por el que sancionó con dos años de prisión menor y doscientas mil pesetas de multa.
Dicho condenado recurrió en casación por cinco motivos, los cuatro primeros referidos al delito continuado de falsedad y el último concerniente a la condena en costas.
Hay que estimar el primero, lo que nos excusa del examen de los otros tres referidos al mismo hecho delictivo, y el último, ambos apoyados por el Ministerio Fiscal.
SEGUNDO.- En el motivo 1, al amparo del núm. 2 del art. 849 LECr, se alega error en la apreciación de la prueba acreditado por documentos.
Como dato de indudable valor fáctico aparece, en el fundamento de derecho 1º, la afirmación de que Teodoro falsificó las firmas de los 69 recibos en relación a los cuales se condenó por el mencionado delito continuado de falsedad en documento mercantil, firmas correspondientes a diversos comerciantes que en tales efectos aparecían como deudores de dicho Teodoro, documentos que éste entregó a la entidad querellante, "M., S.A.".
Alega el recurrente, y con razón, que en tales 69 documentos sólo existe una firma, que no es la de los respectivos deudores según el texto de cada uno de estos documentos (los diversos comerciantes que en el propio documento dicen deber la cantidad correspondiente a cada uno de ellos), sino la del propio Teodoro en calidad de librador de esos efectos como representante de la entidad "Gráficas M., S.L.".
Tales efectos comerciales, que aparecen a los folios 224 a 294 de las diligencias previas, son los que la parte recurrente señala como medio de prueba para acreditar el error en la apreciación de la prueba que en este motivo denuncia. Y, en efecto, su simple examen nos permite comprobar que es cierto que todos ellos carecen de la mencionada firma del deudor: sólo hay una firma que es la del librador.
Reúnen todos los requisitos que se deducen del propio texto del art. 849.2 para su aplicación:
1º. Nos encontramos ante una verdadera y propia prueba de documentos, como lo son los propios recibos por cuya falsedad se condena en la sentencia recurrida: los que aparecen a los mencionados folios 224 a 294.
2º. El examen de tales documentos revela que se trata de unos recibos en los que no está la firma del deudor, es decir, del comerciante que en cada uno de ellos figura como librado (el deudor del recibo). Como en la sentencia recurrida se dice que las firmas de tales comerciantes han sido falsificadas por Teodoro, es claro que esos documentos acreditan el error denunciado por el recurrente en este motivo 1º. Si tales firmas no están en los documentos no cabe hablar de que sean ni falsas ni auténticas, pues no existen.
3º. Sobre este punto concreto no hay ningún otro elemento probatorio que pudiera contradecir a lo que aparece del mero examen del documento: la inexistencia de firma del deudor.
4º. La relevancia del mencionado error es evidente: si no hay firma del deudor en un documento que simplemente es un recibo, es decir, el reconocimiento de una deuda por haber recibido una cantidad de dinero (o unos servicios o mercancías de valor pecuniario), el documento para nada sirve. Esa falta de firma, apreciable a simple vista, necesariamente tuvo que conocerla "M., S.A." cuando recibió esos 69 documentos. Por tanto, en modo alguno pudo sentirse engañado quien los recibió.
La condena que hace la sentencia recurrida por este delito continuado de falsedad se funda en el núm. 2 del art. 302 ("suponiendo en un acto la intervención de personas que lo han tenido").
El hecho de que en cada uno de tales efectos comerciales aparezca como librado ( o deudor) una persona con su nombre y apellidos o razón comercial, cuando en el propio escrito no está la firma de esa persona, impide que estos hechos puedan encajarse en tal núm. 2 del art. 302, simplemente porque esa carencia de firma está poniendo de relieve que, aunque su nombre aparezca en su texto, tal persona no ha intervenido en el acto de su expedición. En estos documentos la firma del deudor es esencial: se trata de unos recibos (o reconocimientos de deuda) en los que, para tener algún valor como tales, es imprescindible que aparezca la firma en cuanto que sólo ésta pueda servir de fundamento para que alguien pueda reclamarle su cuantía.
En conclusión, el simple hecho de que en esos recibos aparezca la identidad de una persona como librado si, como aquí ocurrió no está su firma, impide que podamos decir que en estos documentos se haya supuesto la intervención de esas personas: el que los recibió, sin esfuerzo alguno, mediante un examen meramente superficial de tales 69 documentos, tuvo que darse cuenta de que quien aparecía como librado no había firmado como tal: la única firma existente en cada uno de ellos, repetimos, era la del ahora recurrente en calidad de librador, como representante de "Gráficas M., S.L.".
Conviene añadir aquí, para salir al paso de las alegaciones de la acusación particular en el presente recurso, que la expresión "firma", que aparece en el núm. 1 del art. 302 CP anterior, está utilizada en el sentido que nos dice la primera de las acepciones que recoge el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española: "nombre y apellido, o título de una persona, que ésta pone con rúbrica al pie de un documento escrito de mano propia o ajena, para darle autenticidad o para obligarse a lo que en él se dice"; y no, como pretende la defensa de "M., S.A.", en el sentido de "razón social", que también tiene la misma palabra según la acepción 5ª de ese mismo diccionario, pero que no es el utilizado por el CP en estos delitos de falsedad documental. En conclusión, ha de modificarse el relato de hechos probados haciendo constar esa inexistencia de firmas y en 2ª sentencia absolver del delito de falsedad, lo que nos excusa del examen de los motivos 2º, 3º y 4º que se refieren a este delito.
Este motivo 1º, que ha merecido el apoyo del Ministerio Fiscal, ha de estimarse.
TERCERO.- Igual suerte ha de correr el único motivo que nos queda por examinar, que asimismo ha sido apoyado por el Ministerio Público: el 5º, en el que al amparo del art. 849.1º LECr, se alega infracción de ley en relación con el art. 123 CP.
Se dice que la Audiencia tenía que haber declarado de oficio la parte de costas relativa a los delitos y acusados respecto de los cuales existieron pronunciamientos absolutorios: no debió condenar al recurrente al pago de todas las devengadas en la instancia como en realidad hizo.
Tiene razón también aquí la parte recurrente. Cuando hay alguna condena y además absoluciones por varios delitos o respecto de varias personas a las que se acusó, el precepto del art. 123 actual, lo mismo que su equivalente, el 109 CP anterior, obliga a entender que la preceptiva condena en costas que tales normas disponen ha de referirse sólo a la parte a la que alcanzó la condena a fin de poder declarar de oficio aquella otra parte correspondiente a las absoluciones pronunciadas. Sólo así podrán tener cumplimiento al mismo tiempo lo dispuesto en tales artículos de la ley penal sustantiva y además lo mandado por el art. 240.1.2 que impide imponer el pago de las costas a los acusados que fueron absueltos.
Conforme a lo que es práctica habitual en los Tribunales de justicia y a la doctrina reiterada de esta Sala, cuando en una misma sentencia se mezclan los pronunciamientos de condena y los absolutorios, hay que hacer un cálculo que permita determinar la parte de condena y la de absolución, para acordar, en la proporción adecuada, la condena en costas y la declaración de oficio, partiendo del total de acusaciones hechas en las conclusiones definitivas.
Así, en el caso presente, en el que hubo en definitiva (teniendo en cuenta la acusación mantenida por la parte querellante, más amplia que la del Ministerio Fiscal, sin que ésta se refiera a ningún aspecto no cubierto por aquélla) una acusación por tres delitos y en uno de ellos contra tres personas diferentes, han de hacerse nueve partes (tres por tres). Y como ha de condenarse sólo a una persona que lo fue únicamente por un delito respecto del cual también fueron acusados otros dos que resultaron absueltos, con absolución también respecto de los otros dos delitos (el de estafa, por el que absolvió en la instancia, y de falsedad continuada por el que absolvemos ahora en casación), queda sólo un condenado por un único delito al que han de imponerse solamente una novena parte de las costas declarando de oficio el resto.
Conviene decir aquí que tal proporción matemática, calculada conforme a la regla antes explicada, puede alterarse en el caso concreto, siempre con el adecuado razonamiento del correspondiente Juzgado o Tribunal, cuando la importancia de unas u otras de las acusaciones así lo requiera, pues esa mayor o menor importancia pudo determinar en el caso concreto un mayor o menor trabajo en el seno del mismo proceso, desigual intensidad que pudo referirse a alguno de los delitos concretos por los que la acusación se mantuvo o respecto de alguna de las varias personas acusadas.

F A L L O

Ha lugar al recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional formulado por Teodoro por estimación de dos de sus cinco motivos, ambos referidos a infracción de ley, y en consecuencia anulamos la sentencia que entre otros pronunciamientos, le condenó por delito de quiebra fraudulenta y falsedad continuada, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante el seis de octubre de mil novecientos noventa y ocho, declarando de oficio las costas de esta alzada.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.
Así, por esta nuestra sentencia que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Joaquín Delgado García.- Joaquín Giménez García.- Eduardo Móner Muñoz.

Publicación.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

S E G U N D A S E N T E N C I A

En la Villa de Madrid, a 14 de marzo de 2000.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 1 de Elche, con el núm. 31/96 y seguida ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante por tres delitos (quiebra fraudulenta, falsedad y estafa), el primero contra Teodoro, Francisco y Juan, y los otros solo contra Teodoro, teniéndose aquí por reproducidos todos los datos que aparecen en el encabezamiento de la sentencia recurrida, que ha sido anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la presidencia y ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García.

ANTECEDENTES DE HECHO

Los de la sentencia recurrida y anulada, incluso su relato de hechos probados, al que se añade el párrafo siguiente: "Tales 69 recibos no se encontraban firmados por la persona que en cada uno de ellos aparecía como deudora (o librada) frente a "Gráficos M., S.L.", sino sólo por dicho Teodoro en calidad de representante de esta ultima sociedad (libradora)".

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Los de la sentencia de instancia con las dos salvedades siguientes:
1ª. No existió delito continuado de falsedad por las razones expuestas en el fundamento de derecho 2º de la anterior sentencia de casación.
2ª. La condena en costas ha de referirse en definitiva sólo a una novena parte de las devengadas en la instancia, con declaración de oficio respecto de las ocho novenas partes restantes, por lo dicho en el fundamento de derecho 3º de la referida sentencia de casación.

PARTE DISPOSITIVA

Fallamos: absolvemos a Teodoro del delito continuado de falsedad por el que fue acusado con los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida y anulada, condenándole al pago de una novena parte (1/9) de las costas de la instancia con declaración de oficio respecto de las otras ocho novenas partes (8/9).
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Joaquín Delgado García.- Joaquín Giménez García.- Eduardo Móner Muñoz.

Publicación.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

Tribunal Supremo - Sala 2ª - Sentencia de 10 de junio de 2000

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción número 17, instruyó sumario con el número 90/94, contra Antonio y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla que, con fecha 24 de Mayo de 1995, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
"Primero Resultando.- Probado y así se declara, que el acusado Antonio, mayor de edad y sin antecedentes penales en su calidad de administrador de "Pinturas C., S.L." y conociendo la firma y datos de identidad de Concepción, libró dieciséis letras de cambio en las que consignó en el apartado correspondiente a la persona del librado el nombre y domicilio de ésta última, y asimismo en las cláusulas del acepto remedó, directamente o por persona a su ruego, la firma de la Sra. Concepción.
Segundo.- Las citadas cambiales presentaban las siguientes fechas de libramiento, vencimiento y cuantía:
1) 27-9-198; 27-12-89, por 450 pesetas.
2) 23-8-1989; 21-12-89, por 423.717 pesetas.
3) 6-10-1989; 16-12-89, por 500.000 pesetas.
4) 6-10-1989; 6-1-90, por 233.115 pesetas.
5) 6-10-1989; 16-1-90, por 500.000 pesetas.
6) 19-10-1989; 19-12-89, por 456.775 pesetas.
7) 19-10-1989; 19-1-90, por 475.425 pesetas.
8) 3-11-1989; 3-2-90, por 218.397 pesetas.
9) 20-11-1989; 20-1-90, por 466.482 pesetas.
10) 20-11-1989; 15-2-90, por 466.482 pesetas.
11) 20-11-1989; 20-2-90, por 466.482 pesetas.
12) 20-3-1990; 28-6-90, por 207.000 pesetas.
13) 20-3-1990; 28-7-90, por 207.000 pesetas.
14) 20-3-1990; 28-8-90, por 207.000 pesetas.
15) 2-4-1990; 28-9-90, por 207.000 pesetas.
16) 2-5-1990; 28-10-90, por 207.000 pesetas.
Tercero.- Las anteriores letras de cambio fueron, junto con otra más librada el 2-5-90 y de importe 207.000 pesetas, negociadas por el acusado en el "Banco E.", Sucursal de Triana, en la que Antonio era cliente, consiguiendo en beneficio propio hacer suyo, por el mecanismo del descuento un total de 5.448.875 pesetas que fueron ingresadas en su cuenta corriente nº ...1, de dicha Sucursal".
Cuarto.- Llegados los distintos vencimientos ninguno de los efectos fue pagado ni por la supuesta aceptante ni por el acusado".
SEGUNDO.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Fallamos: Que debemos condenar y condenamos al acusado Antonio como autor criminalmente responsable de un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los artículos 302 y 303 y 69 bis del Código Penal, en concurso con otro de estafa en igual grado de continuidad de los artículos 528, 529.7 y 69 bis del mismo texto legal a las penas de, un año de prisión menor, accesorias, suspensión de cargo publico y derecho de sufragio durante el tiempo de condena y multa de 500.000 pesetas con cincuenta días de arresto sustitutorio en caso de impago, por el primer delito, y a la pena de un año de prisión menor, con accesorias de suspensión de cargo publico y derecho de sufragio por el segundo delito; igualmente abonará las costas causadas en esta causa. El acusado y la entidad "Pinturas C., S.L." indemnizarán, directamente y con carácter subsidiario, respectivamente, al "Banco E." en la suma de 5.448.875 pesetas.
Se aprueba los autos de insolvencia parcial del acusado y de insolvencia del responsable civil subsidiario dictados por el Sr. Instructor.
Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las partes.
Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante esta Sala mediante escrito suscrito por Abogado y Procurador en el plazo de cinco días a partir de su última notificación".
CUARTO.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el procesado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
QUINTO.- La representación del procesado basa su recurso en los siguientes motivos de casación:
"Primero.- Basado en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y con fundamento sustantivo en la no aplicación del art. 24 de la Constitución.
Segundo.- Basado en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y con fundamento sustantivo en la indebida aplicación del art. 528 y 529.7 del Código Penal.
Tercero.- Para el supuesto de no ser admitidos el motivo primero ni el segundo. Basado en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y con fundamento sustantivo en la indebida aplicación del art. 69 y ss del Código Penal y la no aplicación del art. 71 del mismo texto legal".
QUINTO.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
SEXTO.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 29 de Mayo de 2000.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- El motivo primero se ampara en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por estimar que no se ha aplicado el artículo 24 de la Constitución.
1.- En síntesis, la parte recurrente, sostiene que el órgano juzgador no ha tenido en cuenta para nada la versión de los hechos que facilitó a lo largo de la causa y en el momento del juicio oral. Añade que no ha tenido participación alguna en la firma de las cambiales y que las pruebas caligráficas realizadas no han arrojado luz sobre la persona o personas que estamparon su firma en las mismas. Considera relevante que la aparente firmante del acepto de las letras reconoció, en el acto del juicio oral, que había entregado al acusado varias letras en blanco. No obstante reconoce que las letras se instrumentaron pese a no existir duda alguna. Da un especial relieve a la manifestación cuya firma se simulaba de la testigo que declara que las letras protestadas se las llevaba a su madre para que se las hiciera llegar al acusado. En consecuencia, establece como conclusión, que las cambiales las firmaba la persona que figuraba como aceptante.
2.- Ciñéndonos al contenido estricto del motivo debemos examinar si ha existido actividad probatoria de cargo y si ésta ha sido obtenida en condiciones de validez que permitan su consideración como elemento de cargo para llegar a una conclusión incriminatoria. Es evidente y nadie discute, que las letras fueron emitidas por el acusado como librador, en su condición de administrador de una sociedad mercantil y que éste conocía perfectamente que la persona que figuraba como aceptante no tenía ninguna relación comercial con el mismo, por lo que se debe llegar a la conclusión de que la firma que aparece en las cambiales o la puso el propio recurrente o encargó a otra persona su confección, ya que ni la aceptante admite haberlas firmado, ni existe el más mínimo soporte probatorio para afirmar que pudo haberlas rubricado una tercera persona. Con ello se llega a la conclusión de que ha existido suficiente actividad probatoria para establecer, como dato cierto e incontestable, que fue el acusado el que ideó poner en circulación unas letras de cambio que no obedecían a ningún negocio casual subyacente y que sabía que la firma del aceptante era falsa, no obstante lo cual las presentó a descuento en la entidad bancaria obteniendo el consiguiente lucro económico con esta mendaz maniobra.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.
SEGUNDO.- El motivo segundo se ampara en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por estimar que se le ha aplicado indebidamente los artículos 528 y 529.7 del anterior Código Penal.
1.- Expone que, en relación con el delito de estafa, falta el elemento esencial del ánimo de lucro ya que sólo pretendía obtener liquidez, con el convencimiento de que cuando llegara el momento del vencimiento de las letras, dispondría de medios económicos para hacerles frente lo que hizo hasta el máximo de sus posibilidades, llegando incluso a continuar realizando ingresos, una vez iniciada la vía judicial contra la aceptante de las letras.
2.- Toda la argumentación deslizada por la parte recurrente en el anterior apartado, tenemos que trasladarla a la relación de hechos probados, para comprobar si existen todos los elementos constitutivos del delito de estafa. En cuanto a la actividad engañosa, íntimamente ligada a las maniobras falsarias, parece perfectamente diseñada en la relación fáctica. Creó una serie de instrumentos documentales de carácter cambiario, consignando en el apartado correspondiente a la persona del librado, el nombre y dirección de una persona que nada tenía que ver con la emisión de la letra y además, remedó directamente o por una persona a su ruego, su firma en la cláusula del acepto. Con esta apariencia de realidad consiguió que la entidad bancaria se las descontase ingresando el dinero en su cuenta corriente.
Nos encontramos por tanto ante una maniobra engañosa, con entidad suficiente como para crear una apariencia de realidad, que movió la voluntad de los responsables de la entidad bancaria y consiguió un desplazamiento patrimonial ilícito y fraudulento.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.
TERCERO.- El motivo tercero se basa también en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y denuncia la indebida aplicación del artículo 69 bis y la inaplicación del artículo 71, ambos del Código Penal anterior.
1.- Sostiene la parte recurrente que su conducta delictiva debió ser calificada como constitutiva únicamente de un delito continuado de estafa dado que de considerarse probado que la falsificación de las firmas fue ejecutada por el mismo, dicho acto fue un medio necesario para cometer el delito de estafa. Sostiene que, en todo caso, nos encontraríamos ante un supuesto de concurso ideal por lo que se debió aplicar el principio de absorción condenando únicamente por el delito de estafa.
2.- Nos encontramos ante un supuesto clásico de pluralidad de acciones delictivas una de las cuales constituye un delito y es medio necesario para cometer el otro, de tal manera que pueden distinguirse dos conductas típicas perfectamente diferenciadas, cada una de las cuales tendría originariamente una entidad autónoma pero que al encontrarse, en el caso presente, en relación del medio al fin da lugar a un concurso medial previsto en el anterior artículo 71 del Código Penal derogado y el artículo 77 del vigente. Con acertado criterio el órgano juzgador ha escindido la pena ya que la punición única sería más gravosa, al elevarse hasta el máximo del delito más grave, lo que supera con mucho las penas impuestas aisladamente.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

F A L L O

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional interpuesto por la representación procesal del acusado Antonio contra la sentencia dictada el día 24 de Mayo de 1995 por la Audiencia Provincial de Sevilla en la causa seguida contra el mismo por los delitos de falsedad en documento mercantil y estafa. Condenamos al recurrente al pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. José Antonio Martín Pallín.- José Antonio Marañón Chávarri.- Andrés Martínez Arrieta.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. José Antonio Martín Pallín, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

Tribunal Supremo -Sala 2ª- Sentencia de 10 de mayo de 2000.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción número 5 de Figueres instruyó Sumario con el núm. 1/97 contra Juan que, una vez concluso remitió a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Girona que, con fecha 30 de septiembre de 1998, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Probado, y así se declara, que:
Primero.- El acusado Juan, mayor de edad, y sin antecedentes penales, aprovechándose de su condición de funcionario público, en tanto que como Jefe de la Oficina Postal y Telegráfica de La Jonquera y por delegación de la central sita en Roses tenía a su cargo el desarrollo de la actividad bancaria de la antigua Caja Postal de la Jonquera (en dicho momento llamada "Corporación Bancaria E., S.A." siendo una entidad de derecho privado participada en aquel tiempo mayoritariamente por el Estado), se apropió, en fecha indeterminada y con ánimo de hacerse con un ilícito beneficio), de la suma de 4.000.000 pts. del fondo de inversión Postaldiner núm. 15157281, cuyo funcionamiento era similar al de una cuenta corriente, siendo sus titulares Juan y Marcelina.
Para lograr ocultar la falta del dinero el acusado extendió de propia mano una imitación de la firma de Juan en dos recibos bancarios, ambos contra la cuenta corriente Postaldiner núm. ..., el primero de fecha 17-8-92 por valor de 3.630.000 pts, y el segundo de fecha 14-9-92 por valor de 370.000 pts., retirando el dinero de la siguiente forma: por el importe de 1.500.000 referidas en parte al primer recibo, mediante un cheque al portador con fecha 14-8-92 contra la cuenta corriente núm. ... de "Caja P." de Barcelona titularidad de "Caja A.", cuenta pública en al que se centralizaban los ingresos y pagos que se realizaban en la Caja Postal para posteriormente llevarlos a sus respectivas cuentas particulares; por el importe de 2.130.000 referidas en parte al primer recibo, en efectivo; y por el importe de 370.000 pts. referidas en su totalidad al segundo recibo, también en efectivo.
Todas estas cantidades fueron reintegradas a la Jefatura Provincial de Correos y Telégrafos por el acusado el día 9-12-92.
SEGUNDO.- Con la finalidad de ocultar los hechos relatados el acusado compareció el día 29-10-92 en el puesto de la Guardia Civil de La Jonquera para denunciar, a sabiendas de que lo que narraba no era cierto, que había sido objeto de un engaño y, como consecuencia del mismo, había permitido a una persona desconocida retirar la suma de 4.000.000 pts de la cuenta corriente núm. ..., con perjuicio de los titulares de dicho depósito.
Presentado el atestado con núm. 377/92 ante el juzgado de Guardia se dictó auto de incoación de Diligencias Previas y de sobreseimiento provisional por falta de autor conocido de fecha 15-12-92 por el Juzgado núm. 5 de Figueres".
SEGUNDO.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Absolviendo al acusado Juan del delito de malversación de caudales públicos del que venía siendo acusado, condenándole como autor responsable de los siguiente delitos a las siguientes penas:
A) Por un delito de simulación de delito sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a la pena de 3 meses multa con una cuota diaria de doscientas (200) pesetas.
B) por un delito de apropiación indebida con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad atenuante de reparación del daño causado a la pena de 4 meses de prisión.
C) Por un delito continuado de falsificación por particular en documento mercantil con la concurrencia de las circunstancias modificativa de la responsabilidad agravante de prevalimiento del carácter público a la pena de 2 años y 5 meses de prisión y multa de 11 meses con una cuota diaria de doscientas (200) pesetas.
En todo caso con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y todo ello con expresa imposición de las costas causadas.
Será de abono para el cumplimiento de la condena el tiempo que el condenado haya pasado privado de libertad con motivo de la presente causa, salvo que se le haya abonado en otra diferente.
Contra esta Sentencia puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá presentarse ante esta Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días a partir de la última notificación".
TERCERO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por el acusado Juan, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
CUARTO.- El recurso interpuesto por la representación del acusado Juan, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Primero.- Infracción de ley, con base en el núm. 1 del art. 849 LECr, denuncia inaplicación del art. 21.4º CP.
Segundo.- Infracción de ley, con base en el núm. 1 del art. 849 LECr, inaplicación del art. 21.5º CP.
Tercero.- Infracción de ley, con base en el núm. 1 del art. 849 LECr, inaplicación del art. 22.7º CP.
Cuarto.- Infracción de ley, con base en el núm. 1 del art. 849 LECr, inaplicación del art. 74 CP. que contiene la continuidad delictiva.
QUINTO.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo, cuando por turno correspondiera.
SEXTO.- Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la deliberación y votación el día 18 de abril del año 2.000.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La sentencia recurrida condenó a Juan como autor de tres delitos, uno de apropiación indebida, otro de simulación de delito en grado de tentativa, y un tercero de falsedad continuada.
Se había llevado cuatro millones de pesetas de la Caja Postal, que tenía su cargo en el pueblo de La Jonquera (Girona), aprovechándose de su cualidad de Jefe de la Oficina Postal y Telegráfica de dicha localidad, y para ocultarlo extendió de su propia mano, imitando la firma del titular de la cuenta correspondiente, dos recibos bancarios. Además, con la misma finalidad de ocultación, acudió al cuartel de la Guardia Civil y allí denunció que una persona desconocida le había engañado y había sacado ese dinero de la mencionada cuenta, con lo que se incoaron las correspondientes diligencias previas que se sobreseyeron sin practicar actuación alguna.
Dicho condenado recurrió en casación por cuatro motivos de los que hemos de estimar los dos últimos.
SEGUNDO.- En el motivo 1º, al amparo del núm. 1º del art. 849 LECr, se alega infracción de ley por no haberse aplicado la atenuante 4ª del art. 21. Se dice que el acusado había confesado su actuación, incluso su autoría en la falsedad de las firmas de los recibos bancarios.
Ha de rechazarse, simplemente porque tal confesión no existió antes de que el procedimiento se hubiera dirigido contra él, sino después de que ya había sido descubierta su actuación delictiva y se había iniciado un expediente administrativo por estos hechos en el servicio de inspección de Correos. Basta examinar los folios 18, 19, 40 y 41 para comprobar el desarrollo cronológico de esas actuaciones administrativas, ya dirigidas contra Juan, en las cuales no dijo la verdad de lo ocurrido. Véase el Fundamento de Derecho 3º de la reciente sentencia de esta Sala de 25-1-2000 que considera procedimiento judicial a los efectos de esta circunstancia atenuante del núm. 4º del art. 21, un expediente administrativo de estas características, pues si impide aplicar esta atenuante el conocer que un atestado policial ya se dirige contra él (Ss. de 31-1-95, 27-9-96 y 7-2-98, entre otras muchas) con tanta o mayor razón habremos de hacer la misma consideración respecto de la existencia de un procedimiento administrativo que luego se convierte en proceso judicial de orden penal por los mismos hechos.
Como bien dice el fundamento de derecho 6º de la sentencia recurrida no basta para la aplicación de esta atenuante el que, una vez descubierta su actuación delictiva, haya mostrado, ya en la instrucción de la causa, una actitud favorable de no negación de los hechos. Añade dicho fundamento de derecho 6º que "el descubrimiento del delito no se produce por la confesión del culpable sino por la investigación interna que desarrolló el departamento de Correos con el fin de esclarecer las circunstancias de la desaparición de 4.000.000 pts.".
TERCERO.- En el motivo 2º, por la misma vía del art. 849.1º LECr, se alega inaplicación de la atenuante 5ª del art. 21 CP. Se pretende que tal circunstancia, que se apreció como muy cualificada al delito de apropiación indebida por haberse devuelto por el imputado los cuatro millones de pesetas que había sustraído, tenía que haberse apreciado también en los otros dos delitos por los que condenó la sentencia recurrida, más concretamente en el delito de falsedad, respecto del cual se impuso una pena de prisión de 2 años y 5 meses, aparte de una multa de 11 meses. El delito de simulación de delito se sancionó en grado de tentativa con multa de 3 meses, ambas multas en la cuantía de 200 pts. diarias.
Estimamos correcta la mencionada solución de la sentencia recurrida que, por el hecho de la devolución del dinero, sólo aplicó esta atenuante al delito de apropiación indebida, único que realmente quedó reparado por ese comportamiento del imputado.
Con relación a la simulación de delito y al de falsedad esa devolución no produjo disminución alguna de sus efectos, que no llegaron a perfeccionarse en el caso de la simulación de delito (se condenó en grado de tentativa al no haberse realizado actuaciones procesales), y que quedaron totalmente consumados en cuanto a la falsedad en el momento en que se introdujeron los recibos bancarios con la firma imitada en el ámbito de la contabilidad de la caja Postal.
Respecto de estos delitos, con la devolución del dinero ningún daño se reparó ni ninguno de sus efectos, con relación a sus correspondientes bienes jurídicos protegidos, quedó disminuido: sólo pudo aplicarse ese art. 21-5ª al delito de apropiación indebida, como hizo la sentencia recurrida.
La adecuación de la pena a la menor gravedad global del hecho derivada de tal devolución se consigue en el caso presente eliminando la circunstancia agravante de prevalimiento del carácter público del culpable y el carácter continuado del delito que la sentencia recurrida apreció respecto del delito de falsedad, tal y como razonamos a continuación a propósito de los motivos 3º y 4º que hay que estimar como ya se ha dicho. Ya decimos aquí que, precisamente por esa devolución, acordamos imponer la pena por el delito de falsedad del art. 292 CP en el mínimo legal permitido.
CUARTO.- En el motivo 3º, también por el cauce del núm. 1º de la LECr, se vuelve a alegar infracción de ley, ahora referida a la aplicación al delito de falsedad de la circunstancia agravante del núm. 7º del art. 22 CP, "prevalerse del carácter público que tenga el culpable", que, se dice, fue indebidamente apreciada en la sentencia recurrida.
Tiene razón el recurrente.
Hay que distinguir entre la relación que tenía el acusado con la Oficina Postal y Telegráfica de la Jonquera, cuya jefatura desempeñaba como funcionario público, y aquella otra actuación que tenía por delegación de la Central de Roses en el desarrollo de la actividad bancaria de la Caja Postal que ya en la época en que ocurrieron los hechos (julio-diciembre de 1992) se llamaba "Corporación Bancaria E., S.A." siendo una entidad de derecho privado participada en aquel tiempo mayoritariamente por el Estado", como dice literalmente el relato de hechos probados.
El que la actividad privada como empleado de "Caja P." la desempeñara por ser funcionario de Correos, no autoriza a confundir las diferentes tareas en las que trabajaba, que es lo que hace la sentencia recurrida al aplicar la agravante aquí examinada al delito de falsedad, que cometió el acusado, no como funcionario de Correos, sino como empleado de la "Caja P." que, como dice el fundamento de derecho 2º de la resolución impugnada, "si bien en un principio fue un Organismo Autónomo adscrito al Ministerio de Economía y Hacienda, una entidad pública, a partir del Real Decreto Ley 3/1991 de 3 de mayo y de la Ley 25/1991 de 21 de noviembre perdió tal cualidad, convirtiéndose, en virtud del acuerdo del Consejo de Ministros de 19 de julio de 1991 y por escritura pública de 23 de julio del mismo año, en una sociedad anónima integrada en la "Corporación Bancaria E., S.A.", y, por tanto, en una entidad bancaria privada, aunque mayoritariamente participada por el Estado". Así se expresa la sentencia recurrida y ello ha de producir como consecuencia, no sólo excluir del concepto de caudales públicos los fondos de tal entidad y consiguientemente que tenga que calificarse el delito como apropiación indebida del art. 252 y no como malversación del art. 432.1, sino también impedir la aplicación de la agravante aquí examinada.
QUINTO.- En el motivo 4º amparado como los anteriores en el art. 849.1º LECr, se alega que fue mal aplicado al caso el art. 74 CP, porque no hubo delito continuado en la falsedad por la que la Audiencia condenó.
También tiene razón aquí el recurrente .
Hemos de partir, como siempre que se examinan motivos de casación acogidos al núm. 1º del art. 849 LECr (art. 884.3º), de los hechos probados para resolver la cuestión ahora planteada, que, por lo que aquí interesa, nos dicen literalmente así: "Para lograr ocultar la falta de dinero el acusado extendió de su propia mano una imitación de la firma de Juan en dos recibos bancarios, ambos contra la cuenta corriente Postaldiner núm. 15157281, el primero de fecha 17-8-92 por valor de 3.630.000 pts, y el segundo de fecha 14.9.92 por valor de 370.000 pts.".
Se trataba de encubrir el apoderamiento de los cuatro millones de pesetas que realizó e acusado de los fondos de la "Caja P.". No nos dice el mencionado relato si esas falsedades de los dos recibos se hicieron en una sola acción o en dos diferentes. El hecho de que se pusieran fechas distintas no implica que se realizara en dos veces. Bien pudo ocurrir que con esa única finalidad de ocultar la apropiación indebida de esos cuatro millones la redacción de los recibos con imitación de la firma del titular de la cuenta se hiciera en un solo acto. Como los hechos probados nada precisan en esta cuestión, en beneficio del reo ("in dubio pro reo") hay que entender que ocurrieron en la forma más favorable al acusado, esto es, que ambas falsedades se cometieron en un solo acto y en un mismo momento quedaron introducidos los dos documentos en la contabilidad de la oficina bancaria, lo que elimina el requisito de la "pluralidad de acciones u omisiones" exigido por el art. 74 como presupuesto para la existencia de delito continuado.
A tales efectos, hay que añadir que es irrelevante el hecho de que esa única acción se hiciera recaer en uno o varios documentos de la misma cuenta. Adviértase, además, que la sustracción del dinero no se hizo en coincidencia con las cuantías y fechas de esos dos recibos falsos, sino en momentos y cantidades no coincidentes (sobre la de 370.000 pts.), como precisa también el relato de hechos probados a continuación del pasaje antes transcrito.

F A L L O

HA LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley, formulado por Juan, por estimación de sus motivos tercero y cuarto, y en consecuencia anulamos la sentencia que le condenó por los delitos de apropiación indebida, simulación de delito y falsedad, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Girona con fecha treinta de septiembre de mil novecientos noventa y ocho, declarando de oficio las costas de esta alzada.
Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.
Así, por esta nuestra sentencia que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Joaquín Delgado García.- Joaquín Martín Canivell.- Eduardo Móner Muñoz.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

S E G U N D A S E N T E N C I A

En la Villa de Madrid, a 14 de marzo de 2000.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 1 de Elche, con el núm. 31/96 y seguida ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante por tres delitos (quiebra fraudulenta, falsedad y estafa), el primero contra Teodoro, Francisco y Juan, y los otros solo contra Teodoro, teniéndose aquí por reproducidos todos los datos que aparecen en el encabezamiento de la sentencia recurrida, que ha sido anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la presidencia y ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García.

ANTECEDENTES DE HECHO

Los de la sentencia recurrida y anulada, incluso su relato de hechos probados.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Los de la mencionada sentencia de instancia, sobre que, tal y como ha quedado expuesto en los fundamentos de derecho 4º y 5º de la anterior sentencia de casación, ni hubo agravante de prevalimiento de carácter público, ni condición de continuado, respecto del delito de falsedad documental por el que la Audiencia condenó.
SEGUNDO.- Los demás de la anterior sentencia de casación.

PARTE DISPOSITIVA

Fallamos: CONDENAMOS a Juan como autor de un delito de falsedad en documento mercantil sin circunstancia a las penas de seis meses de prisión y multa también de seis meses con cuota diaria de doscientas pesetas, con los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida y anulada.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Joaquín Delgado García.- Joaquín Martín Canivell.- Eduardo Móner Muñoz.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

Audiencia Nacional , Sec. 7ª , Sentencia de 13 marzo de 2000.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- La representación procesal de la indicada parte actora interpuso el presente recurso contencioso-administrativo contra la resolución de fecha 30 de enero de 1997 procedente del Tribunal Económico Administrativo Central (expediente nº 3303/94), por la que se desestimaba el recurso de alzada deducido contra previa resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Valencia, de fecha 30 de septiembre de 1993 (en expediente 46/3083/1986), en materia de providencia de apremio, por deuda tributaria en cuantía de 23.935.662 pts.
SEGUNDO.- Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce previsto en la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites de demanda y contestación, en cuyos escritos, en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.
TERCERO.- No habiendo sido solicitado en legal forma el recibimiento del recurso a prueba, se procedió, sin más trámites, a dar traslado a las partes para la formulación de conclusiones sucintas, lo que, una vez efectuado por éstas, permitió señalar día y hora para votación y fallo del presente recurso, diligencia que ha tenido lugar en la fecha fijada.
CUARTO.- En la sustanciación de este pleito se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- A través del presente recurso contencioso administrativo se pretende un juicio de legalidad en relación con la resolución de fecha 30 de enero de 1997 del Tribunal Económico Administrativo Central (expediente nº 3303/94) por la que se desestimaba el recurso de alzada deducido contra previa resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Valencia de fecha 30 de septiembre de 1993 (en expediente 46/3083/1986), ésta desestimatoria de reclamación económico administrativa formulada contra providencia de apremio por una deuda tributaria de 23.935.662 pts.
SEGUNDO.- Son antecedentes de necesaria constancia para la más ajustada resolución del litigio, los siguientes:
a) Por la dependencia de Madrid de la Oficina Nacional de la Inspección se levantó a "Hoteles H., S.A.", parte actora en la presente litis, un acta de conformidad por Impuesto General de Tráfico de Empresas, ejercicios de 1983 y 1984, por cuantía de 19.946.385 pts.;
b) Entre las liquidaciones recogidas en el acta figuraba una, correspondiente al tercer trimestre de 1983 del "Hotel M.", por importe de 3.415.449 pts.;
c) Esta última cantidad fue ingresada por dicho Hotel, ignorante de la existencia de la citada acta, en fecha 22 de octubre de 1984;
d) El 15 de noviembre de 1984 la referida sociedad dirigió un escrito a la Delegación de Hacienda de Valencia interesando que de la cuantía total de la liquidación correspondiente a la siempre aludida acta se descontase la cifra correspondiente a la cuota y recargo de demora mencionados y ya abonados;
e) La solicitud fue desestimada por la Delegación de Hacienda de Valencia, quien remitió a la interesada al procedimiento de devolución de ingresos indebidos;
f) Esta última resolución denegatoria se intentó notificar a la interesada los días 4 de diciembre de 1984 y 10 de enero de 1985, siendo devuelto por desconocida en el domicilio al que se enviaron las notificaciones, que no era -así lo reconoce la Administración- el que constaba en el escrito de solicitud;
g) El 17 de abril de 1985 se expidió certificación de descubierto y seguidamente la correspondiente providencia de apremio, por un importe total de 23.935.662 pts.;
h) La notificación de esta providencia de apremio se practicó en la oficina de "Viajes M." de la calle P., de Valencia, aunque la entidad interesada había trasladado su domicilio a Madrid, si bien la solicitud de cambio de domicilio fiscal no tuvo entrada en la Delegación de Valencia hasta el 22 de julio de 1985;
j) Consecuentemente, la interesada no tuvo conocimiento de la existencia del apremio hasta que se le notificó el embargo de una propiedad en Palma de Mallorca, momento en que procedió al pago de la certificación de descubierto y al levantamiento del embargo.
TERCERO.- Procede en primer lugar entrar a analizar la razón de inadmisibilidad del recurso opuesta por la Abogacía del Estado al amparo del art. 82 f) de la LJCA de 1956, en relación con el art. 58 del mismo texto legal, por haber sido deducido el recurso fuera de plazo. Y ello por cuanto habiendo sido notificada la resolución que se impugna el 11 de marzo de 1997, el presente recurso no se interpuso hasta el 12 de mayo siguiente, por ello, a su juicio, un día después del transcurso del plazo hábil para recurrir.
La resolución de esta primera cuestión requiere constatar, como la recurrente expresa en su escrito de conclusiones y así acontece en efecto, que el día 11 de mayo, último del plazo temporáneo de recurso, era domingo. Por ello será de aplicación al caso la reiterada trayectoria jurisprudencial de la cual es pieza de muestra la Sentencia de fecha 28 de julio de 1997. Esta Sentencia vino a decir lo siguiente, en una doctrina ahora de plena aplicación: ..."Aun cuando es lo cierto que la redacción del art. 58.1 de la antecitada Ley Procesal provocó inicialmente declaraciones contradictorias de este Tribunal, puesto que el cómputo de fecha a fecha -procedente en los plazos por meses con arreglo a los arts. 5º del Código Civil, en relación con el 185.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y 305 de la de Enjuiciamiento Civil, en relación, a su vez, con la disposición adicional 6ª de la Ley de esta Jurisdicción- de los dos meses establecidos en el precepto han de contarse "desde el día siguiente a la notificación" (...) y podía dudarse si la fecha final era la correspondiente a "este día siguiente" dos meses después, la Sentencia de esta Sala de 2 de Abril de 1990, dictada en un recurso entonces de revisión casacional para unificación de doctrina del art. 102.1.b) de la Ley Rectora de esta Jurisdicción en su versión anterior a la de Reforma de 30 de Abril de 1992, interpretó claramente que, en los plazos señalados por meses, "el plazo vence el día cuyo ordinal coincida con el que sirvió de punto de partida, que es el de notificación o publicación, es decir, que el plazo comienza a contarse a partir del día siguiente de la notificación o publicación del acto, siendo la fecha del vencimiento la del día correlativo mensual o anual al de la notificación o publicación" (...) Ahora bien, si como se ha dicho (...) era domingo y, por consiguiente, inhábil, había que entender prorrogado el plazo al primer día hábil siguiente, de acuerdo con lo establecido en el art. 185.2 de la mencionada Ley Orgánica del Poder Judicial, que es un precepto general que abarca tanto los plazos señalados por días como los señalados por meses o por años y, por eso mismo, computables de fecha a fecha. Nótese que tanto la sentencia unificadora antes citada, de 2 de Abril de 1990, como otras posteriores -v.g. la de 10 de Mayo de 1995-, solo contemplaban supuestos generales de cómputo de fecha a fecha, y con invocación, por ello, únicamente del ap. 1º del art. 185 de la Ley Orgánica referida, no casos específicos en que el último día del plazo, como aquí sucede, es inhábil, en que resulta insoslayable la aplicación del mandato contenido en el apartado 2º del tan repetido precepto. Así lo han entendido, además y expresamente, otras Sentencias posteriores de esta Sala como son las de 3 de Noviembre de 1992 y la de 21 de Mayo de 1996"...
Las anteriores consideraciones, linealmente trasladables al asunto de autos, llevan a desestimar la causa de inadmisibilidad del recurso opuesta por la representación de la Administración del Estado, y por tanto a concluir que ha sido interpuesto éste dentro de plazo.
CUARTO.- Una vez allanada la anterior traba procesal, puede entrarse en el análisis de los motivos de recurso expuestos por la actora y que son, en esencia, los siguientes: a) Infracción del derecho de defensa por falta de notificación de la providencia de apremio y, consecuentemente, su derecho a su previo conocimiento, y; b) Inaplicación del art. 155 de la Ley General Tributaria. Por tales razones o fundamentos concluye la actora solicitando la anulación por la Sala de los actos impugnados y, según dice, la devolución "del ingreso indebido de recargo de apremio, intereses de demora y costas ingresadas, con los intereses correspondientes al tipo vigente el día que se efectuó el ingreso desde dicha ficha, y subsidiariamente se reconozca el derecho de devolución de ingresos indebidos de la deuda tributaria ingresada el 22 de octubre de 1984, por importe de 3.415.449 ptas. con los intereses de demora correspondientes, con expresa imposición de costas a la demandada si se opusiere, por temeridad".
El Tribunal Económico Administrativo Central, por su parte, funda su desestimación de la alzada en que la falta de notificación válida de la providencia de apremio no puede ser fundamento de oposición, ya que su impugnación supone su conocimiento de la misma y la subsanación del defecto procedimental incurrido. Y también que, aunque la falta de notificación de la providencia de apremio resulta ser motivo suficiente de oposición en el artículo 99.2 del vigente Reglamento General de Recaudación y en el art. 138 -antes el 137- de la Ley General Tributaria, lo cierto es que, al tener conocimiento la interesada del embargo sobre uno de sus bienes (como consecuencia de la providencia de apremio), prefirió ingresar la deuda y levantar al embargo, de forma que -es su conclusión- renunció al medio de defensa que legítimamente le correspondía, de manera que ahora no podría invocar ese defecto de notificación para impugnarla.
QUINTO.- No puede la Sala, en modo alguno, compartir las razones del Tribunal Económico Administrativo Central acabadas de exponer. El pago de la cantidad objeto de apremio y ulterior embargo no supone -no hay razón jurídica para llegar a semejante conclusión- un aquietamiento de la interesada o una renuncia al ejercicio de las acciones impugnatorias contra la providencia de apremio. Contrariamente, la falta de notificación de dicha providencia de apremio (defecto que en este caso debe tenerse por producido, pues no se efectuó su notificación en el domicilio fiscal de la interesada ni en el señalado a efectos de notificaciones) la desprovee de eficacia, de suerte que los actos de ejecución posteriores, que tenían en ella su fundamento, carecen de cobertura legítima en su ejecución. Esa realidad, que no es sino consecuencia de los principios generales de la ejecutividad de los actos, contenidos en el art. 57.2 de la Ley 30/1992 como antes lo estaban en el art. 45.2 de la Ley de Procedimiento Administrativo (aplicable al caso controvertido), ha sido recogida de forma expresa, aunque no con un carácter innovativo sino meramente interpretativo o constatatorio de la realidad jurídica preexistente, en el art. 138.2 de la Ley General Tributaria, en la redacción recibida de la Ley 25/1995. A tenor del precepto, "la falta de notificación de la providencia de apremio será motivo de impugnación de los actos que se produzcan en el curso de procedimiento de apremio". No importa constatar ahora que la norma por la que esta referencia se introduce en la Ley General Tributaria es ciertamente posterior y alejada en el tiempo de los actos de ejecución a que el presente recurso se refiere. Y es que, como decimos, esta nueva norma no va a innovar, sino a recoger una realidad preexistente y reconocida, entre otras, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 1994; de forma que, como consecuencia de la falta de notificación de la providencia de apremio, procede anular lo actuado a partir de ella, con los intereses y costas devengados desde aquel momento, debiendo, en consecuencia, retrotraerse el procedimiento para que se produzca una válida y legal notificación de la misma.
El recurso, no obstante, debe desestimarse en todo lo demás. Al margen de lo confuso del petitum de la demanda, causa por la cual no puede llegarse a ciencia cierta a saber qué es lo pedido, lo cierto es que la falta de notificación de la providencia de apremio en nada va a afectar a la cantidad ingresada por el "Hotel M.", por importe de 3.415.449 pts., cantidad respecto de la cual la Administración ya decidió, en una resolución que no puede sino confirmarse ahora, que la interesada debía seguir el procedimiento para la devolución de ingresos indebidos, lo que no costa si ha sido efectuado; pero que todo ello es ajeno a la propia procedencia del apremio y la legalidad de sus actos posteriores, por lo que tal ingreso no debe ser anulado ni acordada en este trámite la devolución de aquellas cantidades.
SEXTO.- Los precedentes razonamientos llevan a la desestimación del presente recurso, sin que proceda hacer expresa imposición de costas según el art. 139 de la Ley Jurisdiccional.
VISTOS los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación.

F A L L O

Que, sin acoger la causa de inadmisibilidad, por supuesta extemporaneidad, alegada por la representación demandada, estimamos en parte el recurso contencioso administrativo nº 400/99, formulado por el Procurador de los Tribunales D. José Carlos Peñálver Garcerán en representación de "Hoteles H., S.A.", contra la Administración General del Estado (Tribunal Económico Administrativo Central), representada por el Abogado del Estado, en el sólo particular de los actos producidos en el curso del procedimiento de apremio a partir de que la providencia de apremio fue dictada, y condenamos a la Administración a retrotraer lo actuado hasta el momento inmediatamente anterior a la notificación de la misma, con devolución de los intereses y las costas correspondientes a dichos actos, desestimándolo en lo demás; todo ello con el fundamento y alcance que se contiene en la presente Sentencia y sin hacer expresa declaración en materia de costas.
Así por esta nuestra Sentencia, que se notificará haciendo la expresa indicación de que contra la misma no cabe recurso alguno conforme al artículo 86.2.a) y Disposición Transitoria Tercera de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 13 de julio de 1998; y testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen a los efectos legales junto con el expediente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Emilio Martínez Blanco.- Ana Isabel Gómez García.- Eduardo Ortega Martín.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha, la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional. Certifico.

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